Cessione d’appalto e trasferimento di ramo d’azienda (chi ci capisce è bravo).

Premesse – Il presente approfondimento prescinde da qualsivoglia giudizio sugli aspetti penali di vicende ancora la vaglio della magistratura e, in ragione della posizione garantista di AppaltiLeaks, si presume fino a prova contraria la più assoluta innocenza di tutti i soggetti coinvolti dalle relative inchieste giudiziarie. Non riteniamo, in alcun modo, che quanto illustreremo possa ritenersi indice di pratiche volutamente scorrette ma solo l’evidenza, a nostro modesto parere, di una normativa compresa male ed applicata peggio, proprio a causa dei limiti che la connotano.

Per una migliore comprensione delle fattispecie amministrative ivi trattate e delle diverse vicende riguardanti l’affittuario del ramo d’azienda  (subentrante nell’esecuzione dell’appalto), si consiglia comunque la lettura di due precedenti articoli (Lettera aperta al Sig. Ministro delle Infrastrutture e Trasporti, Sen. Avv. Danilo Toninelli  e Motivi di esclusione e coerenza amministrativa della stazione appaltante. Riflessioni ad alta voce sull’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice).

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9 marzo 2016 – Siamo nel pieno della bufera scatenata dall’inchiesta Dama Nera e tra le varie imprese coinvolte figura anche la Tecnis Spa. In tale data viene assunta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione la Delibera n. 295 nella quale, nel far proprie le risultanze investigative, si afferma testualmente:

  • “il contratto di cessione di ramo d’azienda Tecnis S.p.A./Cossi Costruzionip.A., datato 30.3.2015, abbia di fatto dissimulato una cessione di contratto d’appalto, in violazione dell’art. 118, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. e dell’art. 17 del contratto d’appalto;
  • non risulta correttamente eseguito dalla Stazione appaltante ANAS S.p.A. il controllo circa il possesso del requisito da parte della cessionaria Cossi Costruzionip.A. della cifra d’affari in lavori conseguita nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art.61, comma 6 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara;
  • non risulta eseguita da parte di ANAS S.p.A., alla luce del rilevante corrispettivo economico pagato dal cessionario Cossi Costruzioni S.p.A. al cedente Tecnis S.p.A., la verifica delle nuove condizioni economiche che si vengono a determinare per la società Cossi Costruzioni S.p.A. per l’esecuzione del contratto d’appalto”

E’ l’epilogo di una vicenda scaturita dall’esposto di un noto studio legale e l’ANAC – censurando duramente la stazione appaltante ANAS per aver, di fatto, difeso l’illegittimità dei provvedimenti e delle istruttorie in precedenza svolte nell’ambito di rapporti di corruttele – coglie l’occasione per impartire una lezione di diritto:

  1. l’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 (oggi art.105 del d.lgs. 50/2016) sancisce il divieto di cessione del contratto d’appalto, a pena di nullità, fatta salva la disciplina in materia di cessione d’azienda ed atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad esecutori di contratti pubblici;
  2. in fase di esecuzione dell’appalto (a differenza di quella anteriore alla stipulazione del contratto), tra le ipotesi contemplate non figura espressamente la cessione di “ramo di azienda” ovvero l’affitto della stess. Sul punto l’Autorità ha ritenuto che, in base alla ratio sottesa ad entrambi gli istituti e per esigenza di sistematicità del quadro normativo di riferimento, debbano comunque essere consentite tali fattispecie negoziali di subentro;
  3. l’estensione della disciplina prevista per le ipotesi di “cessione d’azienda” nel suo complesso anche alle “cessioni di ramo d’azienda” deve comportare, tuttavia, che la stazione appaltante sia onerata di acquisire l’atto di cessione di ramo d’azienda e tutti gli atti che hanno portato alla variazione dell’assetto aziendale dell’esecutore del contratto, in quanto si tratta di documentazione necessaria per accertare se si sia in presenza di un’effettiva cessione del complesso aziendale; ciò al fine di non consentire, da parte delle stazioni appaltanti, l’elusione del divieto di cessione del contratto ex art. 118, co. 1 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., per il tramite di accurate verifiche circa il ricorrere delle condizioni previste per la cessione del ramo d’azienda);
  4. nel caso di specie, quindi, contrariamente a quanto ritenuto da ANAS Spa, le verifiche che essa stessa era obbligata ad effettuare non potevano limitarsi al mero accertamento dell’avvenuta comunicazione alla Stazione appaltante degli atti di cessione e della idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante, ma dovevano interessare anche il ricorrere delle condizioni previste per inquadrare la fattispecie quale cessione del ramo d’azienda;
  5. affinché possa ritenersi sussistente il ramo d’azienda, deve essere accertato il verificarsi di due condizioni:
    • l’esercizio di più attività imprenditoriali autonome da parte dell’imprenditore mediante un’unica organizzazione di impresa (risorse, persone, attrezzature);
    • l’articolazione dell’organizzazione in sotto organizzazioni funzionali, corrispondenti alle diverse attività imprenditoriali.

La cessione del ramo d’azienda – avente ad oggetto beni materiali ed immateriali quali attrezzature, know-how, avviamento, rapporti giuridici – potrà configurarsi solo ed esclusivamente se il trasferimento ha riguardo alla sotto-organizzazione funzionale nel suo complesso e non anche nell’ipotesi in cui vengano trasferiti gli stessi beni, ma considerati singolarmente. Anche in dottrina e in giurisprudenza è stato rilevato che l’oggetto della cessione deve essere tale da comprendere il trasferimento del complesso di beni, persone e “know-how” in grado di consentire effettivamente l’esercizio dell’impresa da parte del cessionario.

  • precisati, quindi, gli elementi costituenti una cessione di ramo d’azienda, l’ANAC ha ritenuto che il contratto di cessione Tecnis S.p.A. a favore di Cossi Costruzioni S.p.A. non contenesse i suddetti elementi; detto contratto, infatti, presentava peculiarità tali da essere ricondotto ad una mera cessione di contratto d’appalto. Dalla lettura dell’atto di cessione, è emerso che il predetto ramo d’azienda (c.d. “Ramo Lombardia”) era, solo formalmente, ricondotto ad una articolazione funzionalmente autonoma dell’attività organizzata da Tecnis S.p.A. nell’ambito di due contratti d’appalto (uno dei quali mai avviato) di opere da realizzare nella Regione Lombardia. La potenziale capacità produttiva del ramo d’azienda così inteso non poteva essere rappresentata dall’esiguo personale ceduto (solo n. 4 unità), e dall’esigua attrezzatura tecnica individuata nell’atto di cessione (n. 4 casseri di 12,50 mt., n. 2 tavoli e n. 12 sedie, n. 2 computer ed n.1 stampante) afferente l’ipotetico ramo d’azienda, non idonea e funzionalmente organizzata all’espletamento dei lavori nei cantieri oggetto dell’unità economica ceduta. Dai dati contabili dell’impresa Tecnis S.p.A. precedenti la cessione non emergeva, altresì, alcuna struttura produttiva indentificata quale “Ramo Lombardia”. Pertanto, gli allegati all’atto di cessione, confermavano la creazione ad hoc in occasione del trasferimento del ramo d’azienda della struttura produttiva oggetto del trasferimento stesso.
  • inoltre, l’esclusione dal perimetro della cessione dei requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi posseduti dall’impresa Tecnis S.p.A. che hanno dato origine al ramo d’azienda ceduto, confermavano che l’oggetto della cessione fosse destinata all’esecuzione di un’opera e non già al perseguimento di uno specifico obiettivo imprenditoriale. In tal senso anche il radicamento territoriale della società subentrante Cossi Costruzioni S.p.A. con sede legale a Sondrio nell’area geografica oggetto dei contratti d’appalto che non denotava alcun investimento finalizzato alla propria espansione territoriale;
  • per tutte queste ragioni, l’Autorità (presieduta, ora come allora, dal dott. Cantone) stracciò il velo della simulazione che avvolgeva il contratto di cessione de quo e ne rivelò la vera natura: si trattava, banalmente, di un’illecita cessione di contratto d’appalto espressamente vietata dalla normativa.

28 giugno 2018 – Sono passati due anni dalla Delibera ANAC e circa dodici mesi (8 giugno 2017) da quando la TECNIS Spa è stata ammessa, con effetto immediato, alla procedura di amministrazione straordinaria ai sensi del decreto legge 23 dicembre 2003 n. 347, convertito con modificazioni dalla legge 18 febbraio 2004 n. 39.

L’ANAS dirama un comunicato stampa con il quale rende noto che “E’ stato ratificato il subentro dell’impresa Aleandri S.p.A. (con sede in Bari) all’Associazione Temporanea d’Imprese Tecnis S.p.A. – Sintec S.p.A., appaltatrice dei lavori di messa in sicurezza del tracciato stradale, in tratti saltuari, sulla strada statale 658 “Potenza-Melfi”. L’ufficializzazione di tale atto fa seguito alla presa d’atto da parte di Anas dell’affitto del ramo d’azienda all’impresa Aleandri del quale si è occupato il Commissario di Tecnis, secondo quanto previsto dalla vigente normativa in materia.

A seguito del subentro dell’impresa Aleandri S.p.A. (ndr anch’essa coinvolta nell’inchiesta Dama Nera e nei confronti della quale sembrerebbe che la stessa ANAS si sia costituita parte civile nel relativo processo penale), una volta espletate le attività tecnico amministrative propedeutiche al riavvio delle attività, sarà possibile riprendere i lavori già entro la prima decade di luglio. Tale obiettivo è stato raggiunto anche grazie all’impegno di rappresentanti di Anas e della Regione Basilicata, che hanno effettuato numerosi colloqui ed incontri sull’argomento. Con il riavvio delle attività, i lavori prenderanno il via a partire dal primo tratto (in corrispondenza dello svincolo di Lagopesole al km 20,000, dove è attualmente presente il restringimento della carreggiata) e dal terzo tratto (in corrispondenza dello svincolo di Atella al km 32,000); si procederà poi alla successiva cantierizzazione dei rimanenti tratti, anche in funzione dell’avanzamento delle attività. L’intervento – per un importo di oltre 15 milioni di euro – consisterà nell’allargamento della sede stradale finalizzato al miglioramento della visibilità del tracciato in corrispondenza del primo tratto e nella realizzazione di una corsia dedicata per i mezzi pesanti sui rimanenti tratti. La conclusione dei lavori è prevista entro la fine dell’anno venturo”.

AppaltiLeaks ha tentato di acquisire copia dell’atto di affitto di azienda cui l’ANAS fa riferimento nel proprio comunicato stampa ma purtroppo – né nella sezione “Amministrazione Trasparente” del sito istituzionale della più grande stazione appaltante del Paese né in quello dei Tecnis Spa attualmente gestito dal Commissario Straordinario nominato con decreto del Ministro dello sviluppo economico in data 8 giugno 2017) – è stato possibile reperirlo.

Pur essendo profondamente convinti che l’atto in questione sia stato non solo “elaborato” tenendo conto delle precedenti censure dell’ANAC ma anche adeguatamente vagliato (tanto più per il fatto che trattasi della medesima stazione appaltante e dello stesso appaltatore), ci è sorto, però, qualche interrogativo che speriamo possa essere chiarito, al più presto, dall’ANAC e che, qui di seguito, elencheremo.

Ma non prima di aver effettuato due premesse per meglio comprendere i successivi quesiti:

  • Con provvedimento del Presidente dell’ANAS n. 28 del 25/02/2016 fu disposto il recesso, a norma dell’art. 94, comma 2, del D.Lgs. n.159/2011, dal un diverso contratto stipulato (in data 23/04/2015 a rogito Notaio Becchetti, Rep. 25.929, Racc. 12.442) con il medesimo R.T.I. TECNIS Spa + SINTEC Spa, ed il 10/05/2017 (previo interpello progressivo dei soggetti che avevano partecipato all’originaria procedura di gara ai sensi dell’art.140 del D.Lgs. 163/2006) fu riaffidato al nuovo esecutore alle medesime condizioni tecnico-economiche già proposte in sede di gara dal precedente aggiudicatario. Questo secondo contratto di appalto deve svolgersi sempre in Basilicata ed ha ad oggetto i “Lavori di adeguamento strutturale e messa in sicurezza dell’Itinerario Basentano” da eseguirsi sul R.A. n. 05 “Sicignano-Potenza” – S.s. n. 407 “Basentana” ma, nonostante la totale vicinanza tra i due cantieri, risulta che in data 10/02/2016 l’Amministratore straordinario individuò, tra i contratti da ricomprendere nel perimetro di salvaguardia, solo uno dei due, ossia quello afferente al ramo d’azienda oggi affittato (Nota Anas del 27.09.2017 ed allegato Ordine di Servizio).

Ebbene, ecco le domande che ci poniamo:

  1. per quale ragione – nonostante l’immediata vicinanza tra i due cantieri lucani (50 Km circa), l’identicità della stazione appaltante e la medesima crisi di impresa dell’appaltatore – i due appalti hanno avuto sorti così diverse?
  2. perché per uno è stato disposto il “recesso” a norma dell’art. 94, comma 2, del D.Lgs. 159/2011 (tanto più che per sostituirlo non sono stati registrati i “tempi rapidi” previsti dal comma 3 del medesimo articolo bensì più di un anno)?
  3. perché sembra che, in analogia a quanto avvenuto per le “provincie campane” non vi è traccia di un ramo d’azienda “provincie lucane”?
  4. tenuto conto delle interrogazioni parlamentari, delle urla dei sindacati, del forte tasso di incidentalità e delle proteste dei politici locali perché non si è optato per un più rapido scorrimento della graduatoria di gara e per la riassegnazione ad uno degli originari concorrenti?
  5. chi e come ha operato la stima tecnico-amministrativa del ramo d’azienda oggi concesso in affitto? Perché non viene pubblicata sui vari siti istituzionali?
  6. quali sono le caratteristiche del “ramo d’azienda” (oggi affittato per l’esecuzione dei lavori sulla Potenza-Melfi) e perché, considerate tali caratteristiche, non è stato possibile ricomprendervi un cantiere impiantato a pochissimi chilometri di distanza ed appaltato sempre da ANAS Spa?
  7. come è stato “configurato” il ramo d’azienda per rispettare quanto statuito dall’ANAC e perché, tale ramo d’azienda, può ritenersi “funzionale nel suo complesso” e non un mero trasferimento di beni considerati singolarmente?
  8. quali sono le prove capaci di dimostrare che 1) preesisteva “l’esercizio di più attività imprenditoriali autonome da parte dell’imprenditore mediante un’unica organizzazione di impresa (risorse, persone, attrezzature)” e che 2) l’articolazione dell’organizzazione si sviluppava “in sotto organizzazioni funzionali, corrispondenti alle diverse attività imprenditoriali”? E perché tale ipotetica struttura organizzativa non gestiva l’altro, vicinissimo, cantiere?
  9. quali sono state le verifiche effettuate per evitare di ripetere un “mero accertamento dell’avvenuta comunicazione alla Stazione appaltante degli atti di cessione e della idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante” piuttosto che controllare l’effettiva sussistenza delle condizioni previste per inquadrare la fattispecie quale cessione del ramo d’azienda? E tali verifiche come hanno giustificato l’estromissione, dal medesimo ramo d’azienda, di un importante cantiere impiantato, dal medesimo appaltatore, a pochissimi chilometri di distanza?
  10. a quanto ammonta il canone concordato per l’affitto di tale ramo d’azienda? Quanto incide sulla sostenibilità dell’offerta e quali verifiche di congruità sono state espletate per accertare che il conseguente aumento del ribasso di aggiudicazione confermasse il vaglio di non anomalia dell’offerta?

Al fine di non evitare che qualcuno possa fraintendere il nostro intervento, lo ripetiamo ancora una volta: non nutriamo il benché minimo sospetto e non intendiamo adombrare alcunché circa l’operato di funzionari e dirigenti della stazione appaltante interessata e tanto più del Commissario Straordinario (persona di chiara fama accademica e professionale); siamo, infatti, fermamente convinti che ogni atto e/o provvedimento da loro compiuto sia stato ispirato, sempre e comunque, al massimo ed effettivo rispetto dei principi di legalità e di anti-corruzione che sottendono l’agire della Pubblica Amministrazione.

Ma, proprio per questo motivo, ci chiediamo: il Dott. Cantone cosa ne pensa di quest’affitto di azienda? Possiamo stare tranquilli che questa volta il “bollino ANAC” sia stato rilasciato?

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