Avvertenza – Non nutriamo il benché minimo sospetto che quanto di seguito evidenziato possa ritenersi indice di pratiche volutamente illecite ma riteniamo che il comportamento dei commissari di gara (al pari dei responsabili del procedimento, dei funzionari e dei dirigenti a qualunque titolo coinvolti dalle procedure di appalto cui si fa riferimento) meriti un approfondimento da parte dell’ANAC per rassicurare tutti circa l’avvenuto rispetto del principio di massima legalità e trasparenza imposta dal codice degli appalti. Siamo pronti, comunque, a pubblicare atti, documenti e repliche di tutti coloro che volessero intervenire. E se vi fosse qualche errore da parte nostra (dovuto alla mancata pubblicazione nella sezione ‘trasparenza’ del sito istituzionale dei dati previsti dall’art. 29 del d.lgs. 50/2016) non vi è alcun problema, non appena ci saranno forniti i dati ufficiali saremo ben lieti di darne conto ai nostri lettori.
Illustrissimo Presidente,
ci rivolgiamo a Lei con la profonda convinzione che la sua assoluta indipendenza potrà fare piena luce su due gare di appalto bandite da ANAS circa un anno fa e prossime all’aggiudicazione:
- DG 24/22 – Lotto 1 – Accordo Quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte ricadenti nelle ST Piemonte e Valle d’Aosta, Liguria, Lombardia, Veneto e Friuli Venezia Giulia. Codice CIG 9511494D24 – € 50.000.000,00
- DG 25/22) – Lotto 2 – Veneto, Friuli Venezia Giulia ed Emilia-Romagna – Codice CIG 9553047FC2 – Accordo Quadro triennale per l’esecuzione dei lavori di risanamento strutturale impiantistico delle gallerie del Nord Italia – € 65.000.000,00
Come ebbe ad affermare un suo predecessore “La trasparenza rappresenta il vero presidio contro la corruzione, la luce è il più importante disinfettante che esista”. Ma, spesso, la sete di verità dei cittadini e delle imprese rischia di restare clamorosamente frustrata dall’opacità amministrativa che avvolge l’attività di acquisizione di lavori, beni e servizi da parte della Pubblica Amministrazione.
Nei nostri articoli, abbiamo più volte denunciato la mancanza di trasparenza negli appalti pubblici nonostante le disposizioni ed i principi base della normativa sui lavori pubblici. Abbiamo, perfino, fatto più volte ricorso a Twitter denunciando il reiterato e ingiustificabile comportamento contrario alle più elementari norme di pubblicità di chi è incaricato di funzioni di pubblico servizio. Ma, purtroppo, tutto è proseguito (e prosegue) allo stesso modo.
È sufficiente, a mero titolo esemplificativo, che Lei acceda al sito istituzionale di ANAS per verificare come le informazioni riguardanti l’aggiudicazione dei singoli appalti siano, nel migliore dei casi, rese conoscibili ai soli partecipanti e che, anche a distanza di anni, non sia dato conoscere neppure chi abbia vinto una specifica commessa di centinaia di milioni. Ed usiamo volutamente il verbo ‘vincere’, quasi si tratti di una lotteria, perché l’attribuzione dei punteggi da parte delle Commissioni di gara ha contorni pochi chiari e, spesso, appare non conforme con una fisiologica gestione degli appalti pubblici (e siamo pronti a pubblicare atti e documenti che dimostrano quanto appena detto anche relativamente ad altri appalti).
Inoltre, cosa ancora più grave, non è possibile reperire “tutti gli atti” di cui all’art. 29 del D.lgs.50/2016 (atti, peraltro, degradati a meri “dati” nel nuovo Codice): ad esempio, è semplicemente impossibile visionare ed ottenere copia immediata e telematica di verbali delle sedute pubbliche, dei verbali delle sedute riservate, delle carte di lavoro della commissione, dei documenti relativi al soccorso istruttorio, degli atti formali di esclusione ed ammissione, degli atti relativi alla procedura di verifica delle offerte anomale, dei ricorsi amministrativi e delle relative sentenze della magistratura, delle contabilità dei lavori, dei collaudi, etc.
Tutte cose che, in un Paese moderno, dovrebbero essere a portata di click.
Ma torniamo al merito della vicenda che ci ha spinto a richiedere il suo autorevole intervento, tanto più per il fatto che a tutt’oggi sembra essere caduto nel vuoto l’invito, da Lei stesso rivolto al Parlamento, “per disciplinare, aggiornare e armonizzare una materia delicata e importante anche per far guadagnare alle istituzioni la fiducia dei cittadini”.
Quale? Quella del conflitto di interessi, del divieto di pantouflage e, più in generale, l’attuazione degli articoli della Costituzione che sanciscono l’obbligo di imparzialità e il dovere di adempiere le funzioni pubbliche con disciplina e onore.
Lo scorso 13 Ottobre 2023, il sito IRPIMEDIA ha pubblicato una clamorosa inchiesta-denuncia curata dal giornalista Simone Olivelli, già noto nell’ambiente per il precedente scoop che disvelò la bruttissima storia di un appalto ANAS assegnato all’impresa partecipata direttamente ed al 50% da una funzionaria della stessa ANAS, una “dipendente pubblica/imprenditrice” rimasta, a quanto ci risulta, in servizio nonostante la, più che apparente, violazione del Codice etico e dell’art. 42 del Codice dei contratti (se avrà tempo La invitiamo a spendere qualche minuto nella lettura de “Il conflitto d’interesse che fa scricchiolare il nuovo ponte di Albiano”).
In questa seconda occasione, la vicenda è – se possibile – ancora più paradossale. Nell’articolo “Da manager di Stato alle fortune nel privato. Le porte girevoli di Battisti”, la testata di giornalismo investigativo transnazionale torna ad occuparsi di conflitti di interessi ma sotto un altro profilo. Qui, IRPIMEDIA – non si interroga sul come si possa permettere che, all’interno dell’ANAS, una persona che dovrebbe curare gli interessi pubblici da questa perseguiti (in qualità di Responsabile dell’Ufficio legale della Toscana) agisca, allo stesso tempo, come socia della propria impresa assegnataria di un appalto affidato dalla medesima Struttura territoriale di appartenenza – ma si occupa della, più spinosa e nebulosa, pratica del revolving doors.
Risulta, infatti, che ANAS abbia ammesso, alle due importantissime procedure indicate in apertura, un’impresa (tale RENOVA RED Spa) presieduta, da agosto del 2022, dall’ex n. 1 di Ferrovie dello Stato, Gianfranco Battisti. Secondo l’attenta analisi del giornalista, “la presenza del manager avrebbe dovuto impedire a Renova di partecipare” alle due procedure indette da ANAS, di cui Ferrovie dello Stato è controllante, per il fatto di esserne fuoriuscito da poco più di un anno.
Un convincimento – condiviso, sia pure sottovoce, da tutti gli operatori del settore oltre che dagli altri concorrenti alle medesime gare – pienamente confortato dalla Legge Severino del 2012, che introdusse il divieto per i dipendenti pubblici, che abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali, di lavorare nei primi tre anni dall’uscita dalla pubblica amministrazione per aziende private. E ciò, quindi, tanto più verosimilmente per il più alto vertice del Gruppo Ferrovie dello Stato ora a capo di una società privata in procinto di contrattare con il medesimo Gruppo …
Come chiarito recentemente anche dal Consiglio di Stato (sentenza n. 9684 del 4.11.2022), il rischio valutato dalla norma sopra riportata è che, durante il periodo di servizio, il dipendente pubblico possa precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno della pubblica amministrazione di appartenenza per ottenere un lavoro per lui attraente presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto. La norma, quindi, prevede una limitazione della libertà negoziale del dipendente per un determinato periodo successivo alla cessazione del rapporto per eliminare la “convenienza” di accordi fraudolenti, ed è di diretta derivazione dal principio costituzionale di imparzialità dell’Amministrazione e del principio che impone ai pubblici impiegati di essere “al servizio esclusivo della Nazione” (cfr. artt. 97 e 98 Cost.), nonché del disposto di cui all’art. 54 della Costituzione (“I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle, con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge”).
Senza volere, qui, ripetere le ragioni, di opportunità ancor prima che giuridiche, a supporto dell’inchiesta-denuncia sopra citata, resta il fatto che, nonostante l’ennesimo scoop di IRPIMEDIA, si vocifera che i relativi provvedimenti di aggiudicazione siano ormai imminenti; e, quindi, quanto mai opportuno un Suo intervento chiarificatore.
Ma la vicenda non finisce qui; perché, a quanto ci risulta, non è vi è solo l’illegittimità dell’avvenuta ammissione di gara di un concorrente amministrato dall’ “ex Capo” dei commissari di gara, del RUP, e della prima e seconda fila dirigenziale di ANAS Spa (e quindi in più che peobbabile violazione del divieto di pantouflage) quanto pure il fatto che, grazie alle valutazioni di quella stessa Commissione, questa impresa è stata posizionata addirittura al primo posto delle graduatorie di entrambe le procedure (e, quindi, destinata a vedersi assegnataria di oltre 110.000.000 di euro) nonostante non fosse, neppure, in possesso di un’attestazione SOA per le categorie di qualificazione previste dai due bandi di gara… Valutazioni, in apparenza, più “discrezionali” che tecniche delle quali non si riesce francamente a comprendere le ragioni di una motivata preferenza per un operatore economico da poco sul mercato, oggettivamente ”inesperto” (non avendo in precedenza svolto alcuna minima lavorazione analoga) e che solo grazie all’avvalimento (peraltro offerto da un’impresa, da anni, a rischio di fallimento) ha potuto candidarsi. Insomma una qualificazione più che formale che sostanziale che avrebbe dovuto tradursi in una valutazione penalizzata dell’offerta tecnica che tenesse conto di tali importantissime circostanze.
Non è una nostra opinione né un’accusa immotivata o infamante; quanto affermato risulta dimostrato dalla stessa documentazione prodotta in sede di gara e, al di là delle questioni di forma, la “discrezionalità tecnica” propria delle prerogative della Commissione è, appunto, “discrezionale” per questo tipo di ragioni. O almeno dovrebbe esserlo per eviatre di trasformarsi in arbitrio.
A ciò va aggiunto che, come Lei ci insegna, l’art. 53, comma 16-ter, D.lgs. 30 marzo 2001, n.165 prevede, espressamente, che “I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli” con l’automatica conseguenza per cui ANAS – sotto gli occhi vigili del Magistrato della Corte dei Conti delegato al suo controllo (…) – non solo si troverebbe a contrarre con un operatore economico sino ad oggi “scampato” all’esclusione ma, cosa ancor più grave, ad erogare in suo favore enormi risorse erariali grazie ad un contratto affetto dalla più grave forma di invalidità dei negozi giuridici; e quindi inefficace.
Tutto ciò premesso, ci rivolgiamo a Lei, Presidente Busia, per chiedere se in questo caso ANAC intenderà esercitare i poteri/doveri di cui all’articolo 211 (comma 1-bis e/o 1-ter) del Codice ratione temporis applicabile – secondo quanto previsto dal Regolamento adottato con Delibera n.528/2022 (abrogato dal 1° luglio 2023 ma le cui disposizioni continuano ad applicarsi esclusivamente, come nella presente fattispecie, alle procedure di affidamento disciplinate appunto dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) – per impugnare le mancate esclusioni del precitato concorrente o le imminenti aggiudicazioni in suo favore.
ANAC, rispetto al pantouflage, svolge infatti non solo compiti di attività consultiva e di vigilanza (mediante la verifica dell’inserimento da parte delle pubbliche amministrazioni di adeguate misure volte a prevenire tale fenomeno nel PIAO o nel PTPCT) ma è altresì titolare dei poteri sanzionatori, analogamente a quanto avviene per le ipotesi di violazione delle disposizioni di cui al D.lgs. n. 39/2013.
Il tutto, alla luce delle indicazioni nel PNA 2022 sul pantouflage fornite dall’Autorità da Lei presieduta che possono essere così schematizzate e sintetizzate.
E, infine, un ultimo aspetto che ci è stato segnalato e che potrebbe essere sollevato per (tentare di) giustificare l’apparente illegittimità dell’ammissione del concorrente in questione.
I bandi di gara delle due procedure in argomento, a differenza di quelli precedenti e di quelli successivi, non riportano una precisazione di questo tipo
e si vocifera che, secondo l’interpretazione metagiuridica di qualche azzeccagarbugli, ciò avrebbe legittimato i concorrenti a tacere (o addirittura a negare) l’effettiva sussistenza di tale causa di esclusione.
Ovviamente non è così e non saremo noi, qui, a dilungarci sull’assolutas inconsistenza di tale risibile teoria.
Speriamo solo che i Suoi uffici possano verificare se nel DGUE (e, più precisamente, nella Sezione “D – Altri motivi di esclusione eventualmente previsti dalla legislazione nazionale dello stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”) sia stata fornita la risposta corretta alla domanda n. 7: “L’operatore economico si trova nella condizione prevista dall’art. 53 comma 16-ter del D.lgs. 165/2001 (pantouflage o revolving door) in quanto ha concluso contratti di lavoro subordinato o autonomo e, comunque, ha attribuito incarichi ad ex dipendenti della stazione appaltante che hanno cessato il loro rapporto di lavoro da meno di tre anni e che negli ultimi tre anni di servizio hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto della stessa stazione appaltante nei confronti del medesimo operatore economico?”. E quali verifiche siano state svolte al riguardo.
Questo è, in estrema, quanto volevamo illustrarLe per sollecitare il Suo intervento.
Fiduciosi che riserverà la dovuta attenzione a questa nostra segnalazione, attenderemo di conoscere quali provvedimenti riterrà opportuno adottare.
Nel frattempo le porgiamo i nostri migliori auguri di Buon Natale.
AppaltiLeaks
dicembre 2023
