Mentre tutti discutono del referendum, il nuovo codice degli appalti è sempre più impantanato in una situazione di stallo.
L’iperinflazione degli accordi quadro per eludere i principi ed i vincoli della normativa, l’esecuzione dei contratti senza regole che disciplinino (seriamente) obblighi e doveri dei soggetti preposti alla conduzione dell’appalto, l’abuso di procedure negoziate senza la previa pubblicazione di un bando di gara e l’aumento del contenzioso amministrativo sono solo alcuni degli effetti devastanti che il DLgs 50/2016 è riuscito a produrre senza risolvere nessuna delle criticità della precedente normativa.
In questa deprimente situazione, una importantissima sentenza del TAR Molise (la n. 389 depositata lo scorso 03 ottobre 2016) rischia di passare inosservatata anche se, anch’essa, è conseguente (per certi versi) alle norme del nuovo codice appalti, e segnamente all’art. 216, comma 23, a mente del quale: “I progetti preliminari relativi alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità riguardanti proposte di concessione ai sensi dell’articolo 153 ovvero dell’articolo 175 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per le quali sia già intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse, non ancora approvati alla data di entrata in vigore del presente codice, sono oggetto di valutazione di fattibilità economica e finanziaria e di approvazione da parte dell’amministrazione ai sensi delle norme del presente codice. La mancata approvazione determina la revoca delle procedure avviate e degli eventuali soggetti promotori, ai quali è riconosciuto il rimborso dei costi sostenuti e documentati per l’integrazione del progetto a base di gara, qualora dovuti, relativi allo studio di impatto ambientale ed alla localizzazione urbanistica”.
La vicenda portata all’attenzione del Giudice Amministrativo di Campobasso riguarda la “Termoli-San Vittore” ossia il grande sogno molisano (quasi certamente destinato a rimanere tale) di realizzare un’infrastruttura capace di mettere in relazione i due corridoi – tirrenico (A1) ed adriatico (A14) – e di interconnettersi con la prevista piattaforma logistica di Termoli.
I fatti, molto brevemente, sono questi.
Il 09 luglio 2007, l’ANAS, in qualità di soggetto attuatore, pubblica sulla Gazzetta Ufficiale n.79 (5° Serie speciale) un “Avviso indicativo per la selezione del promotore – Itinerario Termoli San Vittore” con il quale rende noto che “risulta inserita nel proprio quadro programmatorio la realizzazione del collegamento stradale San Vittore (A1) – Bojano – Campobasso compreso nell’itinerario Termoli San Vittore, mediante ricorso alla finanza di progetto ai sensi degli articoli 152 e seguenti e dell’art. 175 del DLgs 163/2006” e, contestualmente, avvia la procedura di appalto per “l’affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e successiva gestione del collegamento viario compreso tra lo svincolo di San Vittore sull’autostrada A1 e la città di Campobasso, mediante ricorso alla finanza di progetto”.
Prende parte alla procedura un raggruppamento temporaneo di imprese (la Management Engineering Consulting spa., la Egis Projects s.a. l’Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro spa, la Silec spa ed anche un impresa locale in concordato preventivo Costruzioni Falcione Luigi srl) che presenta una proposta comprendente un progetto preliminare recante diverse varianti rispetto a quello approvato dall’ANAS e messo a base della procedura.
Il 18 gennaio 2008, evidentemente sicura della sussistenza delle condizioni necessarie per la realizzazione del progetto, l’ANAS costituì quindi (insieme alla Regione Molise) la Società Autostrada del Molise Spa e, in qualità di “socio tecnico”, ne ha mantenuto le redini fino ad oggi riservandosi la nomina dei vari amministratori delegato che via via si sono avvicendati.
Successivamente, “con nota del 4 aprile 2008 (n. 49716), l’ANAS comunica alle imprese ricorrenti di aver selezionato la proposta da esse presentata, precisando con successiva missiva del 9 maggio 2008 di aver trasferito tutti i poteri di ente concedente alla Società Autostrada del Molise s.p.a. (ADM)”.
[blockquote]Sennonché, dopo questa prima fase, per circa dieci anni la procedura non registra alcun sviluppo se non quello di far lievitare il costo dell’opera a circa TRE MILIARDI E MEZZO di euro, di mantenere in vita una struttura societaria (della quale si sarebbe potuto probabilmente fare a meno) che ha pesato sulle tasche dei cittadini per diverse centinaia di migliaia di euro e di “ingenerare, così, nel soggetto promotore un legittimo affidamento sull’espletamento della seconda fase di affidamento dei lavori; affidamento rafforzato anche dal tempo trascorso e dalla costante interlocuzione con la parte committente che, nel caso di specie, ha continuato a compulsare il promotore con richieste di integrazione e aggiornamento della documentazione tecnica, da soddisfare anche entro termini brevi”.[/blockquote]
Nel frattempo, la realizzazione della nuova infrastruttura autostradale (che avrebbe dovuto consentire di risolvere il grave problema del sistema di trasporto locale che affligge soprattutto i capoluoghi di Isernia e Campobasso, praticamente isolati dalla rete infrastrutturale principale, rispondendo, più in generale, alla necessità di un collegamento trasversale tra il Tirreno e l’Adriatico nel settore centromeridionale della penisola) resta un sogno di cui discutere; un’opera talmente “strategica” che, ancora oggi, é priva di un progetto esecutivo e sprovvista dei fondi che dovrebbero finanziarne la realizzazione.
Ma torniamo ai fatti.
A settembre 2015 il coup de théâtre!
Con Disposizione di revoca prot. ADM-0000093-P (n.b. il “93” sta ad indicare il numero delle lettere faticosamente partorite da una società che per i soli emolumenti di consiglieri e sindaci é costata l’anno scorso la bellezza di 79.450 euro all’anno, ossia € 854 a lettera…..), assunta dal Presidente e dall’Amministratore Delegato di Autostrada del Molise S.p.A. in data del 23 settembre 2015, viene disposta unilateralmente la revoca della procedura di “Affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e successiva gestione del collegamento viario tra lo svincolo di San Vittore sull’autostrada A1) e la città di Campobasso dell’itinerario Termoli – San Vittore, mediante ricorso alla finanza di progetto ai sensi degli articoli 152 e seguenti e dell’art. 175 del D.Lgs. n. 163/2006”.
Il soggetto promotore impugna immediatamente il provvedimento ed entra in scena il TAR Molise chiamato a dirimere la controversia.
Ma non basta e, all’inizio di quest’anno quando ormai il contenzioso si è incardinato, Autostrade del Molise emana un altro provvedimento (la disposizione prot. ADM-0000010-P del 18.01.2016) “recante la sospensione della revoca del 23 settembre 2015 (anch’essa impugnata con il ricorso introduttivo) della procedura di affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e successiva gestione del collegamento viario tra lo svincolo di San Vittore sull’Autostrada A1 e la citta di Campobasso sull’itinerario Termoli – San Vittore”.
I ricorrenti sostengono che la sospensione non è il frutto di una schizofrenia amministrativa ma che, invece, é unicamente motivata dalla volontà di incidere sul procedimento giudiziario in corso, con evidente sviamento di potere, e che il provvedimento di sospensione é, assolutamente, illegittimo in quanto privo del termine di durata della stessa sospensione (prescritto invece dalla predetta norma di legge) con la conseguenza che la sospensione si sarebbe trasformata in una forma di surrettizia revoca extra ordinem.
Il TAR è di diverso avviso e dimostra, con puntuali argomentazioni di diritto, che tutte le censure prospettate sul punto sono assolutamente infondate: “La pendenza di un procedimento giurisdizionale non inibisce l’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’Amministrazione, la quale rimane pur sempre titolare del potere di provvedere, nei limiti in cui la rivalutazione delle proprie precedenti determinazioni non sia esclusivamente volta a prevalere nel procedimento giudiziario pendente. Nel caso di specie la sospensione dell’efficacia della revoca è stata subordinata ad una circostanza, il pronunciamento del CIPE in ordine alla sostenibilità finanziaria della proposta presentata, che pare effettivamente in grado di incidere sulle concrete possibilità realizzative, tenuto conto che l’opera in questione avrebbe dovuto essere finanziata con fondi gestiti proprio dal predetto Comitato. Ne consegue che la previa pronuncia del CIPE, attenendo alla concreta fattibilità dell’opera, riveste effettivamente carattere logicamente pregiudiziale rispetto all’indizione della gara e, il richiamo all’esigenza della valutazione del CIPE, consente di ravvisare una motivazione, seppure stringata, del provvedimento gravato.”
Tutto risolto, allora?
Assolutamente no!
Perché – anche se “Dalla rilevata validità della disposta sospensione dell’efficacia della gravata revoca deriva l’infondatezza della domanda di corresponsione dell’indennità ex art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, mancando (ndr solo per il momento …!) il presupposto di un atto di ritiro attualmente produttivo di effetti e dipendendo la perduranza o definitiva cessazione dell’efficacia della revoca dalla deliberazione che il CIPE dovrà assumere sulla sostenibilità finanziaria della proposta” – il TAR Molise riconosce, comunque, la configurabilità di una responsabilità precontrattuale.
“Al riguardo – chiariscono i Giudici molisani – deve preliminarmente disconoscersi ogni carattere esimente alla clausola del bando con la quale l’Amministrazione esclude preventivamente la propria responsabilità, anche di tipo precontrattuale, nell’ipotesi in cui fosse diventata indisponibile la quota di finanziamento pubblico. Ed infatti, tale previsione non può certo legittimare comportamenti contrari a correttezza e buona fede, atteso che se così fosse intesa essa concreterebbe un patto di esonero preventivo da responsabilità in violazione dell’art. 1229 c.c. che commina la nullità a tali clausole nel caso in cui esse violino, come quello di specie, norme di ordine pubblico quali devono ritenersi quelle in materia di responsabilità precontrattuale”.
[highlights]Una vera e propria censura per l’estensore del Bando pubblicato nel lontano 2007!!![/highlights]
Il Tar Molise – nell’insegnare che “la responsabilità contrattuale è pacificamente ravvisabile anche nei rapporti con la pubblica Amministrazione ed origina dalla condotta contraria a buona fede e correttezza che pregiudica la libertà negoziale di un contraente, bloccandolo in trattative inutili e ledendone l’affidamento nella positiva conclusione della fase prenegoziale” – accusa (neppure troppo velatamente) la stazione appaltante di aver agito in spregio ai principi di buona fede e di correttezza negoziale.
Autostrade del Molise non avrebbe, infatti, adempiuto all’obbligo “di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito” e “la violazione di tali precetti determina, quindi, la lesione della libertà negoziale della parte privata, e comporta obblighi risarcitori, che vanno valutati e quantificati – prendendo a riferimento la libertà negoziale tutelata con l’istituto in parola – nella misura, peraltro, del c.d. interesse negativo.”
In pratica, i vari consigli di amministrazione ed i collegi sindacali che si sono accomodati sulle poltrone di Autostrade del Molise (al pari degli azionisti ANAS e Regione Molise) non si sarebbero accorti di “aver portato avanti una procedura di project financing, valutando con abnorme ritardo la sostenibilità finanziaria della proposta”.
[blockquote]“Nel caso di specie, la procedura, peraltro tutt’ora in corso, si è protratta per oltre sette anni a causa di inerzie procedimentali imputabili alla parte pubblica nel suo complesso e che hanno poi indotto la Regione, nel dicembre 2014, a dirottare i finanziamenti dell’opera oggetto di causa su altre iniziative per le quali erano già presenti i presupposti per il finanziamento essendo state assunte le relative obbligazioni giuridicamente vincolanti” ed un “tale comportamento deve ritenersi contrario ai principi di correttezza e buona fede, in quanto prima di procedere a tali onerose richieste e, a fronte di un procedimento di siffatta abnorme durata, l’Amministrazione avrebbe dovuto preventivamente assicurarsi che la proposta fosse concretamente ancora praticabile e porre in essere uno sforzo coordinato in tutte le sue componenti per fare in modo che il procedimento si concludesse in tempi compatibili con l’utilizzo dei finanziamenti previsti.”[/blockquote]
Il soggetto promotore (al quale è stata ormai, da lungo tempo, “riconosciuta un’aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti”) non può, quindi, essere oggi liquidato con un semplice «abbiamo scherzato, arrivederci e grazie».
Il TAR Molise ha quindi sentenziato che “il risarcimento del danno precontrattuale debba essere riconosciuto a prescindere dalla circostanza che in concreto, poi, la proposta del promotore venga positivamente valutata all’esito del procedimento in corso, dovendosi riconoscere che un danno ingiusto sia stato comunque arrecato alla parte ricorrente anche indipendentemente dal conseguimento del bene della vita ambito consistente nel finanziamento e nella realizzazione della proposta formulata” ed ha conseguentemente ordinato ad Autostrade del Molise, ad ANAS, alla Regione Molise, al Ministero Infrastrutture e Trasporti, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed al CIPE, convenute in solido tra loro, di proporre alla parte ricorrente – entro novanta giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza – un importo del risarcimento del danno precontrattuale ravvisato da determinarsi sulla base dei seguenti criteri:
- “in primo luogo, vanno risarcite le spese effettivamente sostenute e dimostrate per la predisposizione degli aggiornamenti dal 17 gennaio 2013, allorché è stato inopinatamente richiesto l’ulteriore computo metrico estimativo del Quadro Economico;
- viceversa, devono essere escluse dal risarcimento le spese sostenute da parte ricorrente per la formulazione della proposta e per i successivi aggiornamenti fino alla predetta data del 17 gennaio 2013, rientranti nella normale alea precontrattuale, nonché il preteso mancato utile discendente dalla gestione dell’opera, trattandosi di voce che esula dall’interesse negativo;
- nulla è dovuto a titolo di occasioni perse, atteso che la ricorrente non ha fornito alcun elemento di concreta prova relativo ad ulteriori, possibili occasioni di stipulazione di contratti (altrettanto o maggiormente vantaggiosi rispetto a quello non concluso);
- sul quantum risarcitorio in tal modo determinato, da intendersi quale debito di valore, dovrà essere computata la rivalutazione monetaria, con decorrenza dalla data del fatto dannoso (17.01.2013) e sino al soddisfo; dovranno, inoltre, essere computati gli interessi nella misura legale dalla data di deposito della presente decisione sino all’effettivo soddisfo“
Insomma un ennessimo bagno di sangue per la finanza pubblica che si sarebbe, con tutta probabilità, potuto evitare se, soltanto, la Pubblica Amministrazione nel suo complesso avesse agito secondo criteri di economicità, rapidità, efficacia, efficienza e miglior contemperamento dei vari interessi.
A questo punto poniamo alcuni quesiti:
- quale sarà l’entità del risarcimento del danno che sarà corrisposto al raggruppamento di imprese?
- quali e quanti provvedimenti disciplinari stanno assumendo le amministrazioni pubbliche per il danno erariale cagionato dai loro rispettivi agenti?
- è stato già rispettato l’obbligo di denuncia alla Corte dei Conti?
- è stata già promossa dagli azionisti ANAS e Regione Molise l’azione di responsabilità nei confronti di tutti gli amministratori e sindaci di Autostrade del Molise Spa? Ed in caso negativo, quando lo sarà?
- ed ancora, se quest’opera (che oggi non sembra più tanto strategica) non sarà destinata a rinascere come il Ponte sullo Stretto di Messina, quale sarà l’entità dell’indennizzo che dovrà essere corrisposto al promotore come il TAR Molise ha già avuto modo di prefigurare?
Staremo a vedere e vi informeremo.
