Premessa: Non riteniamo, in alcun modo, che quanto di seguito evidenziato possa ritenersi indice di pratiche volutamente scorrette e non nutriamo il benché minimo sospetto circa l’operato di funzionari e dirigenti della stazione appaltante che, al contrario (ne siamo fermamente convinti) avranno adottato ogni atto e/o provvedimento ispirandosi, sempre e comunque, al massimo ed effettivo rispetto dei principi di legalità e di anticorruzione che sottendono l’agire della Pubblica Amministrazione
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Nelle scorse settimane, ci è stato segnalato un bando di gara particolarmente interessante per un nostro approfondimento ed il cui previsto termine per la presentazione delle offerte non è ancora scaduto.
In realtà, si tratta di una serie di gare (tutte connotate dalle medesime criticità) che ci inducono ad alcune riflessioni per dimostrare, ancora una volta, come – nonostante l’occhio vigile del dott. Raffaele Cantone – il nuovo Codice dei contratti si riveli, sempre più, la peggiore normativa mai entrata in vigore nel mondo degli appalti pubblici.
Un codicillo scritto male ed applicato peggio anche grazie alle inutili (perché generiche e spesso non vincolanti) Linee Guida che la stessa ANAC, con grande ritardo ed immane sforzo, sta tentando di partorire da oltre due anni.
Il tema è sempre lo stesso: i bandi di gara (vuoi per ignoranza, vuoi per errore, vuoi per altri meno nobili finalità di cui AppaltiLeaks si disinteressa da sempre) non sono, il più delle volte, idonei a garantire un sereno e trasparente confronto competitivo tra i vari operatori del mercato.
Molto peggio nell’ipotesi in cui l’appalto debba essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, ancor più, quando si tratti di lavori stradali; quali, ad esempio, la fornitura e la posa in opera di guard rail (conosciuti anche come barriere di sicurezza, securvia, dispositivi di ritenuta, etc.).
Al riguardo, le stazioni appaltanti possono essere classificate in due grandi categorie (anche se ve ne sono alcune che potrebbero rientrare in entrambe):
- chi ha scelto la strada dell’accordo quadro “all’italiana” per eludere, furbescamente, l’obbligo della progettazione esecutiva ed avere mani libere nella scelta del fortunato unico operatore assegnatario di appalti multimilionari; un escamotage, di cui abbiamo scritto più volte negli ultimi anni, caratterizzato da mega importi, illecita commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione, immutabili commissari di gara interni, assenza di effettive verifiche di anomalia e totale opacità delle operazioni di gara (nessun verbale delle sedute riservate o delle verifiche di congruità viene, infatti, mai pubblicato);
- e c’è, poi, chi (in verità, in modo molto più professionale e competente) almeno tenta di impegnarsi per il rispetto della normativa: i progetti sono posti a base di gara, gli importi sono di minore entità ed i requisiti di partecipazione consentono una larga partecipazione. Ma spesso tutto questo non è sufficiente, giacché un improprio sistema di attribuzione dei punteggi ed una serie inadeguata di criteri motivazionali (che la Commissione di gara deve seguire per la sua applicazione), si traducono in una barriera insormontabile per la maggioranza degli operatori economici interessati non solo a vincere ma, anche, solo a concorrere.
Sussistono, tuttavia, dei tratti comuni:
- entrambi i modus operandi stanno agevolando una pericolosissima e progressiva concentrazione del mercato nelle mani di poche, pochissime imprese;
- i criteri di partecipazione alle gare (e le altre furberie, nascoste tra le pieghe della lex specialis) sono tali da escludere, sempre e comunque, le microimprese, le piccole e le medie imprese in totale spregio del divieto previsto dall’art.30, comma 7, del D.lgs. 50/2016;
- nessun operatore economico impugna i bandi di gara illegittimi sia per non sostenere gli ingenti costi legali di un ricorso, sia perché non ne otterrebbe un vantaggio immediato e diretto, sia ancora per non inimicarsi le stazioni appaltanti che, grazie alla discrezionalità valutativa propria dell’offerta economicamente più vantaggiosa, potrebbero iscrivere il ricorrente nella ‘lista nera’ delle imprese non gradite;
- in presenza di un bando palesemente illegittimo, non ci risulta che l’ANAC abbia, fino ad ora, esercitato i super poteri che l’art.211 del Codice le ha conferito (“L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”). Purtroppo.
Ma veniamo al merito del nostro breve intervento che cercheremo di sintetizzare il più possibile.
Prendiamo in considerazione la procedura di gara bandita da Autostrade per l’Italia denominata “PROCEDURA APERTA PER L’APPALTO DI ESECUZIONE LAVORI DI RIQUALIFICA BARRIERE DI SICUREZZA BORDO LATERALE, UBICATI SULL’AUTOSTRADA A26 GENOVA – GRAVELLONA TOCE, CARR. NORD DAL KM. 21+819 AL KM. 40+784- CARR. SUD DAL KM. 21+839 AL KM. 40+565 – CODICE APPALTO 0270/A26 – COMMESSA 25502 – CIG 7432978F79, CUP H37H18000180007” (qui il disciplinare ed il bando integrale).
Anche se, lo ripetiamo, abbiamo avuto modo di verificare un’altra serie di appalti caratterizzati dalle medesime (se non peggiori) criticità.
I criteri di valutazione ed i relativi punteggi da attribuire per i vari aspetti qualitativi dell’offerta tecnica sono quelli sinteticamente indicati nel seguito:
(fare attenzione alla parte evidenziata in giallo)
Adesso, incentriamo la nostra attenzione su quanto riportato a pagina 29 e 30 del Disciplinare di gara ove è possibile leggere quanto segue:
“In riferimento ai criteri quantitativi nn. 7, 8, 9 e 10, ai fini di verificare la capacità del soggetto Concorrente di garantire la prestazione offerta, è richiesta la presentazione, per ogni dispositivo indicato e oggetto dei criteri di cui sopra, di una nota tecnica emessa dal Fabbricante attestante il possesso dei requisiti ivi richiesti, con indicazione del modello del prodotto, del certificato di conformità CE, dei certificati di crash test (prove iniziali di tipo – ITT) e dell’eventuale documentazione tecnica connessa alle modifiche progettuali eventualmente intervenute (modifiche di prodotto). Il possesso di tali requisiti dovrà risultare evidente tramite grafici e/o fotografie estratte dai certificati di crash test stessi. Laddove le informazioni non risultino esplicitamente deducibili dai suddetti certificati, sarà ammesso allegare uno specifico “supplemento” ai certificati di crash test che dovrà essere emesso dal laboratorio prove che ha emesso i certificati stessi. All’interno della nota tecnica dovrà essere riportata una tabella sintetica di confronto tra i requisiti prestazionali e geometrici previsti in progetto e le omologhe caratteristiche dello specifico dispositivo indicato.
La nota tecnica dovrà richiamare esplicitamente il bando oggetto di affidamento e sarà intesa anche come impegno da parte del Fabbricante alla fornitura dei dispositivi in caso di aggiudicazione del contratto al Concorrente.
In riferimento al criterio n. 11, laddove il concorrente abbia proposto l’impiego di transizioni testate, ai fini di verificare la capacità del soggetto Concorrente di garantire la prestazione offerta, è richiesta la presentazione, per ogni dispositivo indicato e oggetto del criterio di cui sopra, di una nota tecnica emessa dal Fabbricante attestante il possesso dei requisiti ivi richiesti, con indicazione del modello del prodotto e dei certificati di crash test (prove iniziali di tipo – ITT). Il possesso dei requisiti dichiarati dovrà risultare evidente tramite grafici e/o fotografie estratte dai certificati di crash test stessi. Laddove le informazioni non risultino esplicitamente deducibili dai suddetti certificati, sarà ammesso allegare uno specifico “supplemento” ai certificati di crash test che dovrà essere emesso dal laboratorio prove che ha emesso i certificati stessi.
In riferimento al criterio n. 12 dovranno essere allegati alla documentazione tecnica i certificati, emessi da un laboratorio prove accreditato secondo EN ISO 17025:2005 per l’esecuzione di prove ai sensi della EN1317, relativi alle prove (di caratterizzazione del “terreno di test” e su palo di riferimento “attrezzato”) per l’attribuzione del punteggio al sub coefficiente Vsp(a)12 Inoltre, in riferimento al medesimo criterio n. 12, dovrà essere allegato un nullaosta del Fabbricante/i, dei dispositivi offerti, all’utilizzo dei suddetti dispositivi secondo le specifiche modalità di installazione previste all’interno della proposta tecnica presentata dal concorrente.”
Leggendo in controluce questo stralcio del Disciplinare di gara è possibile, quindi, affermare che la perimetrazione della platea dei potenziali concorrenti è stata, di fatto, attribuita ai “Fabbricanti dei dispositivi offerti”: ossia dei Produttori di barriere che, nel nostro Paese, possono contarsi sulle dita di una sola mano…
Tanto più dimenticando (sicuramente in buona fede) che i fabbricanti/produttori di barriere di sicurezza sono anche installatori e che, non avendo sicuramente alcun interesse a “creare” concorrenti ostili, continueranno (per com’è stato elaborato il bando di gara) a lasciare fuori dalla porta del seggio di gara chi vogliono …
In pratica, in mancanza di un “Fabbricante” disposto a rilasciare:
- una nota tecnica emessa attestante il possesso dei requisiti ivi richiesti
- un impegno alla fornitura dei dispositivi in caso di aggiudicazione del contratto al Concorrente
- una nota tecnica attestante il possesso dei requisiti ivi richiesti, con indicazione del modello del prodotto e dei certificati di crash test (prove iniziali di tipo – ITT)
- un nullaosta all’utilizzo dei suddetti dispositivi secondo le specifiche modalità di installazione previste all’interno della proposta tecnica presentata dal concorrente.
qualsiasi operatore economico – ancorché qualificato nella categoria OS12 classe IV-bis (quella richiesta dal bando) – non potrà neppure ipotizzare di partecipare alla gara di appalto.
E questa non è una nostra ipotesi ma una circostanza già verificatasi; basti leggere il contenuto della risposta inviata da un Fabbricante ad un potenziale concorrente e, gentilmente, messa a nostra disposizione:
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Giova ripeterlo: non riteniamo che quanto evidenziato possa ritenersi indice di pratiche volutamente scorrette e non nutriamo il benché minimo sospetto circa l’operato di funzionari e dirigenti della stazione appaltante che, al contrario (ne siamo fermamente convinti) abbiano adottato ogni atto e/o provvedimento ispirandosi, sempre e comunque, al massimo ed effettivo rispetto dei principi di legalità e di anticorruzione che sottendono l’agire della Pubblica Amministrazione.
Ma, nonostante ciò, è altamente probabile che centinaia di operatori qualificati (tenendo conto sia di quelli singoli sia delle infinite combinazioni realizzabili con il raggruppamento temporaneo di impresa) non potranno partecipare ad una ‘garetta’ di circa 6.500.000 di euro a causa di un bando di gara assolutamente errato ed illegittimo …
Certo, la produzione in sede di gara della documentazione del fabbricante non è prevista a pena di esclusione (e, quindi, non può probabilmente proporsi ricorso avverso il bando di gara per la sussistenza di “clausole escludenti”, intese in senso stretto) ma è pur vero che, qualora esistesse un intrepido operatore economico che voglia, comunque, partecipare alla procedura, la corsa verso l’aggiudicazione della commessa sarà palesemente falsata proprio grazie a quel bando.
Alcuni concorrenti, ‘dopati’ da note tecniche, impegni alla fornitura e nulla osta godranno di un ingiusto vantaggio competitivo mentre altri, in possesso della sola attestazione SOA (oggi ancor più inutile di prima e che potrebbe essere dimenticata, lì, incorniciata nel solito quadretto appeso in ufficio) partiranno con un gap di ben 38 punti (65 meno i punteggi dei criteri di valutazione n. 7-8-9-10-11 e 12; vedi parte evidenziata in giallo nella tabella precedente) assolutamente irrecuperabile.
E non è tutto…
Il Disciplinare in argomento prevede anche una ‘soglia di ammissibilità dell’offerta tecnica’ pari a 28 punti su 65 complessivi!
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E, quindi, anche se il nostro ipotetico e caparbio operatore economico riuscisse ad imbastire un’offerta tecnica capace di ottenere il massimo punteggio per i criteri residuali – quelli che non lo costringono ad implorare il Fabbricante/Produttore/Concorrente (o, peggio, ad ‘accordarsi’ con lui per una partecipazione coordinata…) raggiungerebbe al massimo un punteggio pari a 27 (= 65 – 38) insufficiente a superare la predetta soglia di ammissibilità; e quindi verrebbe comunque escluso dalla gara.
Orbene, a fronte della dedotta, dimostrata e documentata illegittimità del bando di gara in commento – nella parte in cui contiene, in relazione alla formulazione dell’offerta tecnica e alla sua ammissibilità in gara, la previsione di una soglia minima di punteggio (pari a punti 28) e la correlata attribuzione di ben 38 punti per una documentazione tecnica che solo alcuni concorrenti potrebbero produrre in gara, cosi manifestamente agevolando questi ultimi che sarebbero gli unici a poter partecipare – sarebbe il caso che il bando fosse annullato in via di autotutela da Autostrade per l’Italia Spa.
Tanto più per confermare la propria leadership tra i concessionari autostradali e per tracciare ancor di più il solco che la separa da alcune altre grandi stazioni appaltanti, meno trasparenti e costantemente interessate da vicende giudiziarie.
E, forse, è anche giunto il momento che l’ANAC faccia, finalmente, sentire la propria voce attivando tutti i propri poteri ispettivi e sanzionatori previsti dal codice degli appalti di cui al d.lgs. 50/2016 (e dall’art.211 comma 1-bis, in particolare) o, quantomeno, che ammetta che la propria organizzazione non è in grado di assolvere a questo mandato. Nel frattempo, speriamo che almeno impedisca che la gara in oggetto possa svolgersi in grave pregiudizio degli interessi giuridici ed economici della quasi totalità del mercato, ossia di tutti gli operatori economici qualificati nella categoria OS12-A, le cui offerte tecniche sarebbero in caso di partecipazione senz’altro escluse in quanto non raggiungerebbero nei punteggi la soglia minima prevista dal disciplinare di gara in relazione a tutti i punti in precedenza elencati ed evidenziati.
In verità, potremmo scrivere molto (ma molto) di più sull’argomento ma riteniamo che, per adesso, possa bastare.
Tuttavia non temete.
Anche se siamo in estate (e voi lettori siete ormai, mentalmente, in vacanza, dividendovi tra un selfie in spiaggia ed un mojito), AppaltiLeaks continuerà a monitorare la questione e ad aggiornarvi sui prossimi sviluppi.
Almeno per farvi sapere quanti saranno gli effettivi concorrenti di quest’appalto.
[blockquote]AppaltiLeaks mette a disposizione degli operatori economici la propria rete di professionisti per eventuali approfondimenti ed assistenza di tipo tecnico e legale.[/blockquote]
