La pratica (furbetta ed illegittima) di cambiare in corsa le regole del gioco modificando il bando ed il disciplinare di gara.
Nel corso degli ultimi anni, abbiamo più volte segnalato la prassi scorretta grazie alla quale alcune stazioni appaltanti, dopo aver pubblicato un bando di gara ed aver ricevuto richieste di chiarimenti, forniscono interpretazioni che, di fatto, restringono e/o mutano la platea dei potenziali concorrenti, alterano il sereno svolgimento del confronto competitivo e, di fatto, possono favorire (poco importa se inconsapevolmente) un ristretto numero di operatori economici.
Non sappiamo se tale illegittimo comportamento sia solo il goffo tentativo di porre rimedio alla cronica disattenzione ed al pressapochismo di chi è chiamato ad occuparsi del settore gare e contratti, ma di certo resta il fatto che un tale modus operandi, vista la sua ormai insostenibile ricorrenza, non può più essere tollerato e dovrebbe essere, pesantemente, sanzionato dall’ANAC attraverso l’esercizio dei poteri attribuitele dall’art.211 del vigente Codice dei contratti pubblici.
Certo, le emergenze sono ben altre come abbiamo avuto modo di denunciare un’infinità di volte (valga per tutte l’esempio dell’accordo quadro all’italiana grazie al quale, ad esempio nell’ANAS di Armani, sono stati affidati miliardi di euro nella più assoluta indeterminatezza dell’oggetto, senza un straccio di progetto esecutivo e con criteri di aggiudicazione illegittimi e/o arbitrari) ma se, a tutto questo, sommiamo anche la possibilità di un bando non vincolante, è di tutta evidenza che il Codice degli appalti può essere buttato nel cestino.
La casistica che abbiamo registrato è la più disparata ma la più pittoresca e fantasiosa è quella di chi pensa di rimediare nascondendosi, sempre e comunque, dietro un improbabile “refuso”.
Costoro, probabilmente ignari di cosa significhi realmente il termine e quale ne sia l’etimo, ritengono di poter giustificare ogni cosa invocando inesistenti errori di battitura per sanare vere e proprie dimenticanze o per inserire, quando ormai le offerte stanno per essere presentate, ulteriori disposizioni e regole che possono costituire vere e proprie ‘barriere’ per i concorrenti ed alterare (ancorché inconsapevolmente) il risultato delle operazioni di gara.
Per carità, non riteniamo, in alcun modo, che quanto qui evidenziato possa ritenersi indice di pratiche volutamente scorrette e non nutriamo il benché minimo sospetto circa l’operato di funzionari, dirigenti ed amministratori di ANAS Spa che, al contrario (ne siamo fermamente convinti), avranno adottato ogni atto e/o provvedimento ispirandosi, sempre e comunque, al massimo ed effettivo rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento che sottendono l’agire della Pubblica Amministrazione.
Ecco, comunque, alcuni esempi emblematici:
A fronte di tale situazione, occorre registrare, anche qui, pochissimi ricorsi e nessun recente intervento dell’ANAC.
Le imprese non hanno interesse a sostenere gli enormi costi di un contenzioso amministrativo (che, nella migliore delle ipotesi, non determinerebbe alcun vantaggio personale per il ricorrente) e raccontano di avere, invece, paura di scatenare le ire della stazione appaltante, l’iscrizione nella ‘lista nera delle imprese non allineate’ ed una valutazione pesantemente negativa nella successiva, ineludibile, fase di attribuzione dei punteggi.
Sì, è proprio questa la situazione alla quale siamo arrivati…
Eppure, soprattutto nel passato, la giurisprudenza ha avuto modo di intervenire sulla questione e chiarire quanto stiamo ricordando che:
- «secondo consolidata giurisprudenza, richiamata nella sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, n. 2639/2018 i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante e aventi ad oggetto il contenuto del bando e dei relativi allegati non possono in alcun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la commissione giudicatrice» (A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 settembre 2017 n. 1806);
- «l’ammissibilità dei chiarimenti va … esclusa allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed un portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, assumendo carattere vincolante per la Commissione giudicatrice» (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n.4441);
- «le clausole del bando pubblicato devono essere interpretate ed applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante» (Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2018, n. 279; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 4 aprile 2017 n. 4191);
- «di contro i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati – sono ammissibili a condizione che non siano tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis; di conseguenza le informazioni rilasciate dalla Pubblica amministrazione, in sede di chiarimenti hanno una mera funzione di illustrazione delle regole già formate predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara; sicché le regole della lex specialis vincolano rigidamente l’operato della Pubblica amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della par condicio dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura» (Consiglio di Stato., sez. V, 4 dicembre 2017 n. 5690; Consiglio di Stato, Sez. III, 10 maggio 2017 n. 2172; T.A.R. Veneto, Venezia, sez. III, 3 luglio 2017 n. 614);
- «il chiarimento fornito dalla stazione appaltante e invocato a parametro di riferimento, determina, in realtà, un’inammissibile integrazione della lex specialis» (A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, sentenza n. 502 pubblicata il 21 maggio 2018);
- «la stazione appaltante può chiarire nel corso del procedimento le previsioni della lex specialis esclusivamente quando queste siano equivoche o comunque si prestino ad incertezze interpretative» (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341).
Insomma, senza riportare qui l’intera elaborazione giurisprudenziale, è noto a tutti (o almeno dovrebbe esserlo) quale sia la natura giuridica dei chiarimenti e la relativa sfera di operatività che resta strettamente legata alle regole che governano l’interpretazione della lex specialis di gara. Solo in presenza di clausole che si prestino, davvero, ad incertezze interpretative, la risposta alla richiesta di chiarimenti non costituisce una illegittima modifica delle regole di gara, bensì un’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale.
In tutti gli altri casi no.
È assolutamente illegittimo, ad esempio, che i chiarimenti:
- mutino l’oggetto o i luoghi ove devono essere eseguite le opere;
- introducano ex post un divieto di partecipazione a più lotti dei concorrenti;
- introducano, nel caso di avvalimento, ulteriori divieti per l’ausiliaria;
- riducano o integrino i criteri di attribuzione dei punteggi;
- giustifichino la mancanza di un elaborato progettuale fondamentale;
- modifichino la formula matematica di attribuzione dei punteggi alle offerte anche se quella riportata nel bando è viziata da un refuso grafico;
e così via.
Il bando di gara costituisce lex specialis a cui la stazione appaltante si vincola e, detto documento, può essere modificato solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela, secondo le stesse modalità e forme di quelle previste per il bando originario.
E quindi, in tutti questi casi, occorre ripubblicare il bando di gara senza che si possa, neppure, ritenere sufficiente disporre una mera proroga dei termini di presentazione delle offerte.
L’istituto della proroga è disciplinato dall’art. 79 del d.lgs. 50/2016 mentre la tematica della rettifica del bando di gara è rimessa ai principi generali del diritto amministrativo e comunitario ed alla casistica giurisprudenziale.
L’art. 79 del d.lgs. 50/2016, dispone infatti che: “3. Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte (…) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara” e NON, quindi, anche al bando di gara. L’ipotesi di “modifiche significative ai documenti di gara” è un quid pluris rispetto al mero “chiarimento” (che non necessita di proroga e rettifica ma che può essere contenuto nelle faq rivolte alla P.A. procedente) ma, anche, un quid minor rispetto alle “modifiche sostanziali” (che necessitano, invece, della revoca del bando di gara e della ripubblicazione ex novo della stessa).
Il ‘considerando’ n.81 della Direttiva UE 24/2014, nell’evidenziare l’esigenza di prorogare i termini di presentazione delle offerte, laddove siano apportate “modifiche significative ai documenti di gara”, precisa anche che tali sono da intendere quelle “apportate alle specifiche tecniche per cui gli operatori economici avrebbero bisogno di un periodo di tempo supplementare per capire e adeguarsi in modo opportuno”.,
Non rientrano, invece, nella nozione di modifiche significative, quelle “così sostanziali da consentire l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o da attirare ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione” (ipotesi che potrebbe darsi, ad esempio, laddove le modifiche sono cosi importanti da rendere diversa la natura dell’appalto rispetto a quella inizialmente risultante dai documenti di gara).
Il considerando n. 81 – nel confermare che esistono modifiche “più che significative”, ossia “sostanziali”, che impongono la riedizione della procedura e non già una mera proroga – enuclea un parametro esegetico (l’idoneità della modifica a mutare, potenzialmente, la platea dei concorrenti alla gara) assolutamente rilevante, seppur non risolutivo in senso assoluto, occorrendo comunque una valutazione caso per caso della portata delle modifiche introdotte a bando o disciplinare.
Ma anche le modifiche impongono, come detto, una procedura corretta in relazione alla loro effettiva portata. E’ vietato, infatti, per la P.A. modificare o integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara; inoltre nelle ipotesi di modifiche sostanziali della lex specialis, è obbligatoria la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte. (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 4916/2016; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 528/2006, Tar Veneto, sez. I, 12 ottobre 2018, n. 940).
Cliccando questo link, è possibile osservare, infatti, un esempio di quanto appena ricordato ed analizzare un provvedimento di rettifica, a nostro avviso, totalmente illegittimo.
In questo caso, l’avviso – oltre a fissare un nuovo termine per la presentazione delle offerte apparentemente incongruo rispetto alla portata delle modifiche introdotte senza alcuna giustificazione del Responsabile del Procedimento – ha stravolto, completamente, le previsioni della lex specialis cui si era auto-vincolata la stazione appaltante (per effetto della determina a contrarre e della successiva pubblicazione) omettendo, tuttavia, di ripubblicare ex novo la gara.
I criteri di attribuzione dei punteggi vengono completamente riformulati ed uno dei sub-criteri addirittura cassato (“Il punto B.5 – CAUZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA EX ARTT. 93 E 103 DEL D.LGS. 50/16 è da intendersi ELIMINATO”), il tutto a pochi giorni di distanza dalla data di scadenza e senza tener conto che, tale cambiamento, avrà sicuramente determinato non solo grandi difficoltà agli operatori economici ma (chi lo sa? …) anche inciso profondamente sull’individuazione dell’aggiudicatario finale della gara.
Ma attenzione, non è finita qui!
La lettera di invito modificata senza un a completa riedizione degli atti di gara riguardava una procedura ristretta ex art.61 del D.Lgs. 50/2016 ragion per cui la stazione appaltante, al fine di permettere ai concorrenti di presentare una proposta consapevole e di meglio strutturare i raggruppamenti temporanei di impresa, avrebbe dovuto indicare già nel bando (o in qualsiasi altro atto di avvio della procedura di affidamento) il sistema di attribuzione dei punteggi ed criteri motivazionali per la valutazione delle offerte.
E NON solo, tardivamente, nella successiva lettera di invito.
Ma, probabilmente, anche questo è stato causato da un maledetto refuso …
