Lo scorso 5 ottobre 2016, è stato pubblicato il Comunicato del Presidente dell’ANAC per fornire le attese indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.
L’intervento dell’ANAC era atteso da tempo perché a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, erano state avanzate numerose richieste di chiarimenti in merito alle modalità di calcolo delle soglie di anomalia di cui all’art. 97, comma 2 del Codice, soprattutto per quanto concerne la lett. b).
I problemi interpretativi sono sorti per il fatto che la norma in questione – anche se giustamente finalizzata a non rendere predeterminabili ai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della suddetta soglia ed a contrastare, conseguentemente, il perdurare delle ventennali collusioni da parte dei “cartelli” di concorrenti – è apparsa, fin da subito, come un disposizione scritta male e foriera di inevitabili contenziosi per la sua corretta applicazione.
Gli operatori del settore avrebbero, probabilmente, gradito di più una correzione normativa capace di rimediare ai limiti linguistici e normativi dell’articolo 97: basti pensare, infatti, che il comma 8 ammette espressamente l’esclusione automatica anche nelle gare per lavori di importo fino a 5.225.000 euro, nonostante sussista il divieto di ricorrere al sistema di aggiudicazione del prezzo più basso (imposto dall’articolo 95, comma 4) per quelle superiori a 1.000.000 di euro.
Ma non per questo non deve essere apprezzato l’ennesimo soccorso offerto, anche questa volta, dall’Autorità Nazionale Anticorruzione. Anche se tra comunicati, linee guida, consultazioni, pareri, deliberazioni e determinazioni sparse un po’ dappertutto, si rischia oggettivamente di “nebulizzare” il quadro normativo vigente con conseguente difficoltà, in barba al tanto declamato principio della semplificazione, a tenere a mente i giusti riferimenti per l’agire quotidiano.
Ma torniamo al Comunicato del 05.10.2016 ed a due particolari aspetti meritevoli di segnalazione.
Il primo riguarda il metodo di Calcolo di cui alla lettera b) che ha, sin da subito, suscitato diversi problemi applicativi.
Così come formulata, la disposizione in esame appare (e continuerà ad apparire) priva di una chiara indicazione della grandezza rispetto alla quale andare a calcolare il menzionato 10%. Una “dimenticanza” non da poco perché, infatti, non si comprendeva cosa fosse questo 10 per cento da “escludere”, come andasse individuato e che conseguenze avesse sul calcolo della soglia.
Al riguardo l’ANAC comunica che “Tenendo conto della formulazione degli altri metodi di calcolo e, in particolare, di quelli descritti alle lettere a) ed e), entrambi recanti la dizione «con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso» si ritiene che la lacuna in parola possa essere colmata mediante procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto nelle lettere a) ed e). In altri termini la norma dovrebbe essere letta come di seguito indicato: «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci per cento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso».”
Il “si ritiene che la lacuna in parola possa essere colmata” certamente non aiuta ma è proprio quel successivo “dovrebbe” che creerà ancor più difficoltà ed indecisione in sede applicativa.
L’uso del condizionale (inteso quale modo verbale della lingua italiana usato soprattutto per indicare un evento o una situazione che ha luogo solo se è soddisfatta una determinata condizione) rafforza l’idea dell’esistenza di un fatto non certo e riduce l’indicazione operativa ad un’azione possibile ma non incontestabile o, peggio, l’espressione di un’opinione incerta.
[blockquote]Perché mai, l’ANAC non ha usato il modo imperativo?
Perché legittimare l’esistenza e la fondatezza dei dubbi interpretativi?
E soprattutto che vincolatività potrà avere mai una siffatta indicazione operativa?
Al di là dell’autorevolezza dell’ANAC e dalla ragionevolezza interpretativa proposta, siamo davvero sicuri che non sarà possibile la proposizione di contenziosi da parte di quei concorrenti che si sentiranno penalizzati dalla perdurante assenza di un chiaro dettato normativo?[/blockquote]
Staremo a vedere.
Il secondo aspetto dei chiarimenti operativi che non convince, riguarda invece quanto affermato in ordine al Calcolo di cui alla lettera a) ed e).
Come è noto, la facoltà di avvalersi dell’esclusione automatica di cui all’articolo 97 è applicabile esclusivamente:
- quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso,
- nei casi in cui è prevista, esplicitamente, l’esclusione automatica delle offerte anomale (articolo 97, comma 8, primo periodo d.lgs. n. 50/2016)
- e soltanto se il numero delle offerte ammesse è almeno pari a 10 (terzo periodo stesso comma 8).
Ovviamente le tre condizioni devono verificarsi contemporaneamente ed in difetto, anche se ne manca una soltanto delle tre, non può darsi luogo all’esercizio di tale facoltà.
Ebbene, il Comunicato in esame afferma quanto segue:
Probabilmente occorrerà un ulteriore chiarimento da parte dell’ANAC per precisare, almeno, che quanto sopra riportato non riguarda il caso di possibile esercizio della facoltà di ricorrere all’esclusione automatica delle offerte anomale; in tale ipotesi, come ricordato le “offerte ammesse” devono comunque essere almeno dieci (e non cinque).
Vi è poi, sul punto, da esprimere un pacato dissenso meramente matematico e da sottolineare un netto revirement interpretativo da parte dell’ANAC rispetto alle linee da sempre indicate dalla preesitente Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.
L’AVCP, in ben tre occasioni (Determinazione n. 4 del 26 ottobre 1999, Determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009 e Parere di Precontenzioso n. 66 del 7 aprile 2011) dimostrò infatti di pensarla diversamente e stabilì che, al fine di determinare la soglia di anomalia, si dovessero seguire, nell’ordine, le seguenti operazioni:
- si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi; le offerte contenenti ribassi uguali vanno inserite singolarmente nell’elenco, collocandole senza l’osservanza di alcuno specifico ordine;
- si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;
- si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto taglio delle ali);
- si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c);
- si calcola – sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c) – lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;
- si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; [highlights]qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) sia pari ad uno, la media degli scarti si ottiene dividendo l’unico scarto per il numero uno[/highlights];
- si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la soglia di anomalia.
E l’operazione non sembrava poi così impossibile. Anche in presenza di una sola offerta (non accantonata) che superasse tale media.
[blockquote]Prendiamo atto che oggi, invece, “sono necessarie almeno 5 offerte da confrontare per poter calcolare la media e lo scarto quadratico medio delle offerte (non accantonate) che superano detta media”.[/blockquote]
Evidentemente aveva ragione Albert Einstein quando affermò “Finché le leggi della matematica si riferiscono alla realtà, non sono certe, e finché sono certe, non si riferiscono alla realtà”.
