Finalmente una sentenza che sancisce l’illegittimità e l’inutilità di una delle classiche clausole di “stile” dei bandi da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa!
Basta navigare in internet, accedere al sito di una qualsiasi stazione appaltante e, leggendo un bando di questo tipo, ci si imbatterà ben presto in una frase del genere:
“Nella busta “B – Offerta tecnica” devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti: Relazione tecnico-descrittiva, che illustri, in relazione all’elemento di valutazione “Qualità e pregio tecnico” di cui al bando di gara e con riferimento particolare al sub elemento di valutazione sub X (punti 30), le modalità di realizzazione e gestione del servizio di …………omisssis……………….. La relazione dovrà essere composta da max 40 pagine formato A4 carattere Times New Roman dimensione 12.”
Ebbene – a parte che nel caso specifico l’ulteriore imposizione del carattere “Times New Roman” è sicuramente sintomo di un’infanzia molto difficile trascorsa dal firmatario del bando piuttosto che il frutto di una ponderata scelta amministrativa (l’ “omissis” è volutamente posto, infatti, per preservarne l’anonimato) – è stato più volte posto l’interrogativo su come dovesse comportarsi il seggio di gara qualora si fosse imbattuto in una relazione di 41 pagine.
Una sola in più del limite imposto nel disciplinare di gara!
La prassi racconta che il conteggio delle pagine non costituisca la regola prima degli accertamenti disposti dalla commissione giudicatrice e che, di solito, quest’ultima si trovi nella condizione di disapplicare tale previsione della lex specialis, sorvolando su tale specifico argomento.
Un comportamento, sino ad ora, ritenuto illegittimo.
In sede di gara, infatti, la stazione appaltante deve applicare fedelmente le clausole del bando (o, il che è lo stesso, della lettera d’invito) che essa stessa ha posto, salva la possibilità di annullare in autotutela quelle che si appalesano illegittime (ma in questo caso procedendo ad una nuova indizione della procedura), perché l’eventuale disapplicazione o parziale applicazione delle clausole della lex specialis altererebbe la par condicio fra i concorrenti e danneggerebbe coloro che, confidando nella legittimità del bando, si sono attenuti fedelmente alle disposizioni impartite dalla stazione appaltante.
Il TAR Lombardia, con la recente Sentenza n.1660 del 13 settembre 2016, ha finalmente affrontato la questione ed ha respinto il ricorso di un concorrente (condannandolo, peraltro, alle spese) che contestava, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, la violazione da parte dell’aggiudicataria del numero di pagine indicato dalla lex specialis per la formulazione dell’offerta tecnica.
[blockquote][highlights]Le lagnanze del ricorrente sono state ritenute assolutamente infondate in quanto la previsione della lex specialis, che delimita il numero delle pagine di cui deve essere composta l’offerta tecnica, non è assistita da alcuna previsione di esclusione, in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006, n. 163, né da altro tipo di sanzione.[/highlights] [/blockquote]
[blockquote][highlights]Ma i Giudici milanesi si sono spinti oltre chiarendo che non è, peraltro, condivisibile la tesi per cui i profili dell’offerta tecnica contenuti nelle pagine successive al limite stabilito nel bando non potrebbero essere valutati dalla stazione appaltante, in quanto tale modus procedendi condurrebbe a configurare la formale violazione del numero di pagine come un’incompletezza dell’offerta, con sostanziale violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.[/highlights][/blockquote]
Ove ciò non bastasse, la Sentenza ricorda infine che, sul punto, la giurisprudenza, del tutto prevalente e condivisibile, ha chiarito che, in virtù del principio di tassatività della cause di esclusione dalle gare, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006, l’esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel codice dei contratti, del regolamento o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr. tra le tante: T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 21 gennaio 2016, n. 176; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565; Consiglio di Stato, sez. III, 21 novembre 2014, n. 5752).
In poche parole, il concetto è questo: il numero massimo di pagine eventualmente previsto, dal disciplinare di gara, come limite alla lunghezza dell’offerta tecnica non ha alcuna importanza (se non per il funzionario che ne ha predeterminato il valore in base ad un’imperscrutabile algoritmo burocratico) ed un eventuale esclusione, motivata dal relativo superamento, è assolutamente illegittima ed impugnabile.
Con buona pace delle commissioni giudicatrici che dovranno lavorare un po’ di più e con maggiore impegno per scrutinare, confrontare e valutare le offerte tecniche.
