AppaltiLeaks torna ad occuparsi della “nuova moda” degli appalti all’italiana, quella dell’accordo quadro.
Una moda che finalmente inizia a radicare forti dubbi anche nelle più alte cariche istituzionali del Paese (vedi link) che. sempre più spesso, si interrogano sul perchè le maggiori stazioni appaltanti utilizzino esclusivamente questo strumento.
Ma non solo.
Sono giunte, infatti, numerose segnalazioni in merito ad alcune pratiche (illecite) che consentirebbero, grazie all’uso improprio del subappalto nell’ambito degli accordi quadro così come “congegnati” dalle maggiori stazioni appaltanti, una facile e tollerata elusione del divieto di cessione d’appalto sancito dall’art. 105, comma 1, del DLgs 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) e dall’art. 21 della Legge 646/1982 (la cd. Rognoni – La Torre).
L’uso distorto dell’istituto dell’accordo quadro non si limiterebbe, infatti, ad inesistenti progettazioni, documenti di gara ridotti all’osso, violazioni del principio di massima concorrenza, scarsa trasparenza delle operazioni di gara, ostacolo alla partecipazione da parte di micro, piccole e medie imprese, artificiose aggregazioni degli appalti e verifiche di anomalia stile “trattativa privata” (…) ma costituirebbe, anche, una ghiotta occasione per cedere, con maggior facilità, in tutto (o in parte) il contratto a terze imprese.
La casistica è la più disparata: viene segnalato l’intervento di subappaltatori che non hanno volutamente partecipare alla procedura di gara (o per assenza di requisiti o perché preferivano rimanere dietro le quinte delle operazioni di gara) cosi come di quelli, poi, “suggeriti” (o comunque graditi) dagli stessi soggetti proposti alla conduzione dell’appalto.
O più semplicemente la presenza di subappaltatori senza il cui intervento il contratto quadro andrebbe immediatamente in crisi per incapacità dell’affidatario ad eseguire le relative prestazioni. Non è ormai più un pettegolezzo di corridoio il fatto che, grazie all’escamotage dell’accordo quadro, siano stati affidati appalti milionari di pavimentazione stradale ad operatori economici ubicati a migliaia di chilometri dal luogo di esecuzione dei lavori (e per tale motivo impossibilitate ad eseguirli senza il soccorso salvifico e remunerativo degli impiantisti del posto) o ad impresucole che non hanno mai posseduto una vibrofinitrice e mai direttamente eseguito lavorazioni di questo tipo (e che poi – grazie alla complicità dei direttori dei lavori e dei responsabili del procedimento – subaffidano le relative prestazioni ad impiantisti del luogo).
Insomma, il solito, vecchio, escamotage utilizzato, sotto gli occhi di tutti, per cedere l’appalto grazie al subappalto ad operatori più piccoli che – a causa delle “barriere all’ingresso” stabilite dal bando di gara ed agli altri meccanismi limitativi della concorrenza – non hanno neppure potuto partecipare al confronto competitivo. Una sorta di caporalato imprenditoriale a tutto beneficio di pochi ed a danno di molti.
Ma se tale prassi illecita costituisce, da sempre, la normalità in alcune stazioni appaltanti è ancora più incredibile che possa essere messa in pratica, nel caso dell’accordo quadro, senza che gli organi e le autorità di controllo non intervengano.
Come è noto, infatti, l’art. 105, comma 4, del Codice dei contratti dispone che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: (…) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”
A tale specifico riguardo, la consolidata giurisprudenza ha da sempre affermato il principio che “la corretta dichiarazione resa all’atto della presentazione dell’offerta in ordine alle opere che il concorrente si riserva di affidare in subappalto non costituisce di per sé un requisito essenziale per la partecipazione alla gara in quanto essa è solitamente finalizzata a consentire alla ditta partecipante di subappaltare certe opere o servizi puntualmente indicati; in mancanza di tale corretta dichiarazione la conseguenza immediata consiste nella impossibilità per la ditta, una volta che dovesse risultare aggiudicataria, di subappaltare le opere” o, ancora, che “…il generico rinvio fatto dalla controinteressata alle opere da subappaltare così come consentito dalla legge non è conforme alla disposizione del secondo comma dell’art.118 del D.lgvo n.163 del 2006 il quale nell’individuare le condizioni legittimanti il ricorso al subappalto, stabilisce che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, per cui ne discende che la controinteressata non avrebbe potuto limitarsi a dichiarare genericamente di voler subappaltare tutti i lavori che la legge consente ma avrebbe dovuto specificare in modo analitico e puntuale a quali lavori intendesse riferirsi, con la conseguenza che in mancanza di tale specificazione non può dirsi soddisfatta la condizione richiesta dalla normativa in esame”
Ed il Consiglio di Stato è stato ancora più categorico e preciso, statuendo che “Nel caso in cui l’appalto riguardi una categoria omogenea delle opere da realizzare, le dichiarazioni di subappalto debbono comunque specificare a quali lavori si riferiscano, anche all’interno della singola categoria, come si ricava dall’art. 18 c. 3 n. 1) della legge 55/90 nel testo sostituito dall’art. 34 l. 109/94 e da ultimo modificato dall’art. 231 D.P.R. 554/99 norma che – espressamente prevedendo la possibilità che il subappalto riguardi opere rientranti all’interno di un’unica categoria – richiede pur sempre che la dichiarazione indichi i lavori o le “parti di opere” che si intendono subappaltare.”
E cosi anche l’ANAC: “Secondo principio consolidato in giurisprudenza, la dichiarazione di subappalto, resa all’atto di presentazione dell’offerta, non è di per sé un requisito di partecipazione alle procedure di gara, con la conseguenza che la sua mancanza, la sua irregolarità o la sua incompletezza non costituiscono causa di esclusione dalla gara ma semplicemente preclude a chi ne sia risultato aggiudicatario la possibilità, in fase di esecuzione dei lavori, di fare ricorso al subappalto. In altre parole, non si tratta di un vizio che inficia la validità o l’ammissibilità dell’offerta, a meno che non venga in rilievo il diverso profilo del difetto in capo alla ditta concorrente della qualificazione necessaria per poter svolgere quei lavori”
Ebbene, se tutto questo è vero, le Commissioni di gara dovrebbero dar conto (nei propri verbali) della corretta dichiarazione resa all’atto della presentazione dell’offerta in ordine alle specifiche lavorazioni che il concorrente si è riserva di affidare in subappalto; così come i direttori dei lavori ed i responsabili del procedimento dovrebbero verificare ed attestare che le successive richieste di subappalto, eventualmente presentate in fase di esecuzione, siano o meno conformi alle puntuali dichiarazioni rese in sede di gara.
A meno di non voler incorrere nel reato di abuso di ufficio (facilmente riscontrabili dagli organismi interni anticorruzione e dagli organi di polizia giudiziaria) se non in altre e più gravi ipotesi di reato a questo intimamente correlate.
E come mai potranno costoro offrire una prova positiva, a conforto del loro operato, se gli accordi quadro vengono normalmente banditi in assenza di un progetto esecutivo?
Come avrà mai potuto il singolo concorrente indicare puntualmente i lavori per i quali si è riservato di esercitare la facoltà del subappalto (specificandone la relativa ubicazione) se la stessa offerta è stata sollecitata su un oggetto assolutamente indeterminato ed indeterminabile?
Quali sono le evidenze documentali che dimostrano il rispetto del limite massimo delle lavorazioni subappaltabili…?
Mistero…
Oppure no.
Mentre proliferano protocolli di legalità, rating di legalità ed altri bizantinismi di vario genere, la situazione non cambia.
Grazie all’accordo quadro all’italiana, la magica formula per eludere il divieto di cessione dell’appalto sembra vivere, nonostante le sporadiche inchieste giudiziare ed i maggiori poteri attribuiti all’ANAC, una seconda giovinezza.
Gli accordi quadro si stanno rivelando infatti (come era prevedibile immaginare) una vera e propria “manna caduta dal cielo” per le imprese affidatarie e per i soggetti preposti alla conduzione dell’appalto che continuano a sfregarsi le mani nella consapevolezza che le modalità di predisposizione dei contratti applicativi e la stessa conformazione dell’accordo quadro, così come “congegnato”, costituiscono di fatto una ghiotta occasione irripetibile per i propri affari …
Appaltileaks, 22 Mag 2017
