Accesso civico generalizzato anche per gli appalti. Ora non ci sono più scuse.

Il Consiglio di Stato dice basta ai segreti negli appalti. D’ora in poi chiunque potrà capire come sono andate le cose in una gara o in cantiere. Forse è l’inizio di una nuova èra e chi non vuole rischiare di essere denunciato è bene che apra, a richiesta, il proprio archivio-cassaforte. (fac simile istanza allegata)

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Circa due anni fa, iniziammo a denunciare il mancato rispetto di quanto dell’art. 29 del  d.lgs. 50/2016 in base al quale “Gli atti di cui al comma 1, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 53, sono, altresì, pubblicati sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali, di cui al comma 4, e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa.” (vedi articolo “Siti web delle stazioni appaltanti: zero trasparenza sulle gare!“). Una situazione che riguarda, ancora oggi e in modo sempre più cronicizzato, la stragrande maggioranza delle stazioni appaltanti del nostro Paese, soprattutto quelle più importanti.

In quell’occasione, dovemmo purtroppo dare atto che la stessa Autorità AntiCorruzione non esercitava (allora come ora) i propri penetranti poteri di vigilanza per garantire i chiari obblighi normativi di pubblicità e, nostro malgrado, sottolineammo che tale circostanza appariva (e continua ad apparire) tanto più incomprensibile se correlata al fatto che il Presidente della medesima ANAC, Raffaele Cantone, ha più volte pubblicamente affermato che “La trasparenza rappresenta il vero presidio contro la corruzione, la luce è il più importante disinfettante che esista“.

Ad ogni modo, cercando di ovviare a questo paradosso tutto italiano e di poter guardare negli “archivi segreti” delle stazioni appaltanti (o meglio di coloro che le governano un modo non trasparente), suggerimmo ai lettori di avvantaggiarsi di un istituto normativo da poco introdotto nel nostro ordinamento: l’accesso civico generalizzato. Indipendentemente da quanto previsto dall’art. 53, comma 1, del Codice (che avrebbe dovuto, comunque, essere aggiornato di conseguenza), ritenemmo che le novità apportate dal d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97 (che, per l’appunto, aveva introdotto l’accesso civico nell’art. 5 del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33) avrebbero consentito a chiunque di conoscere cosa era successo durante la fase della gara o in quella di esecuzione. Momenti cruciali dell’appalto, entrambi, che (come ci continua a raccontare la cronaca giudiziaria) costituiscono la migliore coltura batterica per il proliferare di accordi corruttivi, frodi in pubbliche forniture, affari illeciti, favoritismi ed abusi di ogni tipo; tanto più se lasciati lontani dalla luce dei riflettori della pubblicità e della trasparenza. Come ha sempre sostenuto il Presidente dell’ANAC.  

Insomma, intravedemmo, da subito, nell’accesso civico generalizzato un’opportunità da non perdere; tanto più per il fatto che il Legislatore si era, espressamente, ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, aveva da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino nell’intento di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”. 

Molti la pensarono diversamente da AppaltiLeaks e divennero ancor di più quando, prima, il TAR Parma (Sentenza n. 197/2018) e, poi, quello della Lombardia (Sentenza n. 30/19) affermarono che i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto dovevano ritenersi esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 e pertanto restavano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013 

Ed è stato così che qualcuno si è dichiarato convinto:

• “che l’accesso agli atti di gara, per effetto dell’art. 53 del codice, fosse consentito solo per il tramite dell’art.22, Legge n.241/90,
• che, se era vero che l’accesso generalizzato era entrato in vigore successivamente al nuovo codice dei contratti pubblici, era anche vero che, con il succitato art. 53, era stata regolamentata con particolare puntualità ogni ipotesi di accesso agli atti di gara, ivi inclusi il differimento e l’esclusione;
• che, se il Legislatore avesse ritenuto necessario e legittimo dare spazio all’accesso civico generalizzato ai documenti di gara, probabilmente lo avrebbe incluso nel “correttivo” di cui al d. lgs. 56/2017. Ma tutto ciò non era avvenuto, né sarebbe potuto avvenire, avuto riguardo al fatto che, come ‘lucidamente’ riportava la sentenza in analisi, “occorre considerare che tali atti (di gara) sono formati e depositati all’interno di una disciplina del tutto speciale e a sé stante. Si tratta di un complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell’accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate. In altri termini, risulta del tutto giustificata una scelta del Legislatore volta a sottrarre, anche solo implicitamente (omissis) una possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post gara da parte di soggetti non qualificati”;
• che inoltre, non andava dimenticato che la documentazione di gara viene sottoposta ad un pervasivo controllo pubblicistico (sic!…) e riguarda interessi economici privati che costituiscono, in sé e per sé, dati sensibili rientranti nelle esclusioni dell’art. 5-bis, comma 2, lettera c), d. lgs. n° 33/2013 e, soprattutto dopo l’aggiudicazione, incardinano dei diritti soggettivi di livello paritario, in linea tecnica di principio, con quelli della P.A.
• e che infine, l’estensione del controllo generalizzato ai documenti di gara potrebbe e dovrebbe essere fonte di una scelta legislativa specifica che, tenuto conto della delicatezza della materia degli appalti pubblici, ha la necessità di essere espressa ed inequivocabile.” 

Tutte argomentazioni, apparentemente, plausibili per gli appassionati della cavillosità giuridica tipica dei legulei ma, palesemente, incoerenti con il dichiarato intento del Legislatore di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”. 

Eppure, tanto è bastato alle stazioni appaltanti per dare un’ulteriore mandata alle serrature dei propri archivi ed a opporre un facile diniego ogni qualvolta fosse avanzata una richiesta di ostensione in base alla nuova norma (e mai si saprà se tali dinieghi siano realmente da ricondursi alle ragioni metagiuridiche sopra ricordate o, più verosimilmente, all’inconfessabile volontà di tenere interessi ed affari al riparo dal curioso di turno…).    

Ma per fortuna esiste il Consiglio di Stato che, con la recentissima Sentenza del 05 giugno 2019 n.3780, ha messo le cose in chiaro ed eliminato ogni dubbio sull’erroneità del predetto orientamento.

L’art. 5 bis, comma 3 del d.lgs. n. 33/2013, stabilisce, infatti che l’accesso civico generalizzato è escluso solo nei casi previsti dalla Legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti” ma tale ultima prescrizione (non facendo riferimento ad intere “materie”) non può essere maldestramente interpretata per tener lontano gli appalti dalla luce della trasparenza.

“Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 33/2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss. della Legge 241/90 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 67 modificativo del d.lgs. 33/2013″.

D’altro canto, la “ratio” dell’accesso civico generalizzato, era stata declinata in tutte le sue implicazioni dallo stesso Consiglio di Stato (cfr. Commissione Speciale 24 febbraio 2016 n. 515) che, nell’esprimere il proprio parere favorevole sullo schema di decreto legislativo, aveva apprezzato, tra gli altri, due aspetti fondamentali:

1. Il primo, cioè la già sottolineata limitazione soltanto oggettiva dell’accesso civico, comporta che, oltre alle specifiche “materie” sottratte – ad esempio quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale – vi possono essere “casi” in cui, per una materia altrimenti compresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali (ovvero l’art. 24, comma 1, Legge 241/1990) possono prevedere “specifiche condizioni, modalità e limiti”. Deriva da tale principio che l’ambito delle materie sottratte debba essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa e che, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.
2. Il secondo aspetto, poi, è che la normativa sull’accesso civico non ha certo regolato positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria “segretezza aziendale”. Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5 co. 2 cit. d.lgs. 33). Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.

La trasparenza, quindi, si pone ancora una volta come un valore-chiave, in grado di poter risolvere uno dei problemi di fondo della pubblica amministrazione italiana: quello di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa. Se l’interesse pubblico costituisce la risultante di un processo di formazione cui sono chiamati a partecipare sempre più attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibile” il modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono nonché rendere conoscibili i dati di base, i presupposti da cui si muove, i modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate.

E non basta, secondo il Consiglio di Stato – contrariamente a quanto fino ad ora erroneamente ritenuto – chiunque ha il pieno diritto ad accedere agli atti (financo di natura fiscale) di qualsiasi procedura di appalto, anche di quelle alle quali non abbia partecipato  per le seguenti ragioni:

• del tutto privo di pregio è il riferimento alla asserita “voluminosità” della documentazione di gara (…) perché il riferimento a disagi e lunghe tempistiche per l’ostensione degli atti configura proprio quel tentativo di “opaca schermatura”, nascosto dietro non dimostrati disagi pratici, che l’accesso civico ha inteso eliminare per sempre;
• la natura degli atti da esibire, incluse le fatture pagate all’aggiudicatario, esclude qualsiasi compromissione di segreti del processo industriale della società che esegue l’appalto;
• per quanto riguarda gli importi liquidati all’esecutore dell’appalto, si tratta di dati che devono essere resi pubblici dalle stazioni appaltanti, sicché altrettanto ostensibili devono ritenersi i documenti contabili da cui si ricavano gli importi stessi.

Riassumendo – pur essendo evidente come il citato d.gs. n. 97/2016, successivo sia al “Codice dei contratti” che alla legge n. 241/90, sconti un mancato coordinamento con quest’ultima normativa a causa dell’ormai basso livello del della tecnica legislativa – non può essere ipotizzata un’interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso: sarebbe, questa, la strada per la preclusione dell’accesso civico ogniqualvolta una norma di legge si riferisca alla procedura ex artt. 22 e seguenti L. 241/90. Il Consiglio di Stato ha chiarito che una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Costituzione debba valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (o non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.

Questa la sintesi della recente Sentenza in argomento, queste le importantissime novità che rendono estremamente difficile un futuro diniego di ostensione da parte di qualsiasi stazione appaltante. Un diniego che, tra l’altro, dovrà essere necessariamente espresso e motivato.

“Furbetti del cantierino” fatevene una ragione: con l’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013 si è aggiunta la possibilità di esercitare un diritto di “acceso generalizzato” all’intero procedimento dell’appalto, indipendentemente dalla dimostrazione di un proprio interesse e con finalità di un controllo sociale dell’attività e dell’organizzazione della P.A.; diritto che può ben spingersi, in assenza del pregiudizio degli “interessi privati”, all’intera documentazione.

Chiaro?

p.s.

AppaltiLeaks resta a disposizione di chiunque voglia essere assistito nella fase di presentazione dell’istanza di accesso civico generalizzato o – nel caso di ingiusto diniego – per la predisposizione della conseguente denuncia-querela  da presentare all’autorità giudiziaria perché venga accertata la responsabilità penale dei pubblici ufficiali (Responsabile della trasparenza, RUP, etc.) per “omissione o rifiuto di atti d’ufficio” ai sensi dell’art. 328 del codice penale.

Scarica qui il modello tipo di istanza predisposto da AppaltiLeaks

©Riproduzione riservata – AppaltiLeaks – 13 giugno 2019