La lite in famiglia tra Ministero delle Infrastrutture ed ANAS prosegue; e la seconda, evidentemente insofferente alla tirata di orecchie subìta, risponde piccata all’Arch. Ornella Segnalini.
Dopo la pubblicazione dei nostri due articoli (vedi qui e qui) ci è stato fatto recapitare da un anonimo lettore del Ministero di Porta Pia, il tassello mancante per capire bene questo botta e risposta: la nota ANAS (prot. 0275979), con la quale la società stradale di Via Monzambano ha tentato di confutare le puntuali e numerose censure mosse riguardo alla pratica degli accordi quadro, una moda sfuggita letteralmente di mano.
Ma andiamo alla sostanza.
Innanzitutto, il contesto in cui si è creata questa querelle tra ANAS e Ministero delle Infrastrutture: qui non si tratta di una corrispondenza intercorsa tra amministrazioni portatrici di interessi contrastanti né di un simposio sulla normativa degli appalti pubblici nel quale ciascuno può esporre la propria tesi.
Le parti in causa sono da una parte la “Direzione generale per le strade e le autostrade e per la vigilanza e la sicurezza nelle infrastrutture stradali” e dall’altra l’ANAS Spa (prossimamente fagocitata dalle Ferrovie dello Stato); da un lato c’è, quindi, chi riveste il ruolo di ente concedente e può/deve esercitare l’attività di indirizzo, vigilanza e controllo tecnico-operativo sull’ANAS Spa e, dall’altro lato, chi dovrebbe semplicemente soggiacere alle competenze ispettive generali di tale Direzione ministeriale.
Ma così apparentemente non è, siamo in Italia.
Il secondo aspetto che colpisce sono i toni della replica di ANAS: un testo di non agevole lettura – in alcuni tratti perfino irriverente (“risulta poi inconferente”) e canzonatorio (“limitare l’utilizzo dell’accordo quadro vuol dire non essere in sintonia con l’evoluzione normativa”) – che, partendo da presupposti indimostrati ed affaticandosi in un’analisi soggettiva della normativa, vorrebbe convincere il lettore della natura ontologica dell’istituto dell’accordo quadro.
Quattro pagine che potrebbero esser così sintetizzate: il Ministero è fermo alla prima rivoluzione industriale ma il mondo degli appalti si è evoluto; la soluzione a tutti i problemi degli appalti pubblici era proprio lì, a portata di mano, e per dieci lunghi anni nessuno aveva capito che, grazie a questo potente strumento, si possono fare pochissime gare, del valore centinaia di milioni di euro, e soprattutto non avere tra i piedi centinaia di imprese che (maledette loro) ogni tanto fanno pure ricorso per tutelare i propri interessi.
Peccato non sia così e che l’accordo quadro non possa diventare un escamotage per far lavorare pochi e far chiudere i battenti a molti altri.
Passiamo ora ad analizzare nel dettaglio la lettera pervenutaci e, forse, troppo frettolosamente sottoscritta dal Presidente Armani per conto di chi l’ha elaborata a difesa di quello da cui ormai molti, nei corridoi di Via Monzambano, sembrano voler prendere le distanze.
- “L’accordo quadro risponde infatti perfettamente all’esigenza di ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare in quanto come si evince dalla sua definizione all’art. 3, comma 1, del Digs 50/20016, «accordo quadro» l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste é uno strumento che consente di esperire tutto l’oneroso iter di affidamento pubblico prima che siano definiti nel dettaglio gli elementi quantitativi dell’appalto. In questo modo la stazione appaltante può parallelizzare il procedimento di affidamento con quello di definizione di dettaglio dei singoli appalti che saranno poi attivati nell’ambito del periodo di validità dell’accordo quadro.”
Parte della dottrina intravede un accostamento teorico dell’accordo quadro alla figura del c.d. “contratto aperto” (all’epoca disciplinato dall’art. 154 del d.P.R. n. 554 del 1999 ma ormai morto e sepolto) che godeva di tre peculiari caratteristiche:
- la serialità degli interventi dedotti in contratto, in base alla quale l’erogazione delle prestazioni da parte dell’appaltatore avveniva secondo modalità continuative o periodiche;
- la determinazione della prestazione dell’appaltatore in funzione del tempo, alla stregua dei contratti di durata;
- la mancata predeterminazione della sola quantità delle prestazioni richieste.
È di solare evidenza, invece, che nel caso degli accordi quadro ANAS – aventi ad oggetto il rifacimento totale di chilometri di pavimentazione stradale o la progettazione esecutiva di specifici progetti definitivi o, ancora, la fornitura e posa in opera di segnaletica stradale – manchi del tutto tanto il requisito della serialità quanto la stessa determinazione delle prestazioni dell’appaltatore, assolutamente ignote nella loro collocazione spazio-temporale e tutt’altro che ripetitive ed omogenee.
E quindi non può ipotizzarsi una riesumazione del “contratto aperto” (peraltro, giustamente, abrogato proprio per le patologie applicative che già all’epoca lo caratterizzarono), a meno di non voler creare un novello Frankestein come sembra invece essere accaduto.
Va poi ricordato (a chi non ha avuto il tempo e la pazienza di leggere fino in fondo il codice dei contratti) che l’art. 216 (Disposizioni transitorie e di coordinamento) prevede, espressamente, che “fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 23, comma 3-bis, i contratti di lavori di manutenzione ordinaria (ndr e solo questi) possono essere affidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal presente codice, sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l’individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso”; e che, quindi, tale semplificazione non può illegittimamente estendersi ai lavori manutenzione straordinaria come quelli da eseguirsi sulla S.S. 125 “Carlo Felice” .
Ma andiamo comunque avanti.
E’ ormai nota ai più, da tempo, che la centralità, l’indefettibilità e la completezza della fase progettuale (oggi ancor più rafforzata dal dettato normativo del Decreto Legislativo 50/2016) costituisce un aspetto fondamentale di tutta la procedura di appalto che non è possibile (furbescamente) eludere; e, quindi, è difficile comprendere come la più grande stazione appaltante del settore stradale possa francamente essersi convinta (o, peggio, voler convincere) il Ministero che si possano “parallelizzare” due momenti che invece devono restare sequenziali.
Sulla base di queste semplici e preliminari considerazioni non può negarsi che la mancata ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni oltre che l’omessa, compiuta, definizione, verifica e validazione di ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico dell’intervento da realizzare – che (per espressa ammissione) avverrà solo in un momento successivo – costituiscono una violazione grave ed insanabile dell’intera procedura di appalto.
Per non parlare, poi, dell’effettività della gara svolta tra pochissimi concorrenti e della concreta serietà delle relative offerte. Così operando, accade infatti che i pochi operatori economici riusciti ad oltrepassare le “barriere all’entrata” poste dai bandi di gara (di norma non può essere proposta, infatti, offerta per più di un lotto…) vengono sollecitati ad un confronto competitivo sulla base di pochissimi e scarni documenti, senza che sia possibile reperire, negli atti posti a base di gara, le relazioni specialistiche, gli elaborati grafici (comprensivi anche di quelli delle strutture, degli impianti e di ripristino e miglioramento ambientale), i calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti, il piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti, il quadro di incidenza della manodopera, il computo metrico estimativo e, perfino, il cronoprogramma di cui all’art.40 del DLgs 163/2006.
Accade, quindi, che tanto le offerte tecniche quanto quelle economiche vengono elaborate e valutate in un contesto assolutamente teorico: ognuno ipotizza un proprio scenario ed i ribassi vengono buttati lì, determinati esclusivamente in base alle risultanze stocastiche del passato. Un po’ come puntare su un numero della roulette affidandosi, solo, alla serie di quelli estratti in precedenza.
E se tutto ciò non bastasse, sarebbe sufficiente ricordare che, quanto all’oggetto, l’incertezza e la non programmabilità delle prestazioni dovrebbe essere di tipo relativo, riferita solo alla quantità degli interventi di manutenzione, sicché gli atti con cui la stazione appaltante ordina l’esecuzione delle singole prestazioni determinano l’oggetto del contratto: i relativi effetti sono diversi dall’esercizio di un’opzione o dall’avverarsi di una condizione potestativa, perché incidono non già sull’efficacia e sulla determinazione del contratto, ma solo sull’esecuzione dello stesso ed esclusivamente per quanto riguarda i quantitativi dovuti ed il tempo di realizzazione degli interventi.
- “Entrando nel merito dello specifico intervento di cui in oggetto, comunque nella sostanza assimilabile ad un intervento di manutenzione straordinaria …”
Probabilmente questa frase è all’origine della confusione gestionale che ha determinato un uso distorto dell’accordo quadro.
Questo istituto è, sì, utilizzabile anche per i lavori ma ciò è razionalmente consentito, in via generale, per quelli di manutenzione e nello specifico, per quanto detto al punto precedente, per quelli di sola manutenzione ordinaria.
L’art. 59, comma 1, della versione originaria del DLgs 163/2006 stabiliva, proprio per questa ragione, che “Per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi in relazione ai lavori di manutenzione e negli altri casi, da prevedersi nel regolamento, in cui i lavori sono connotati da serialità e caratteristiche esecutive standardizzate”.
In seguito, l’art. 1, comma 1, lettera h), d.lgs. n. 113 del 2007 eliminò, ma solo per evitare un’inutile ridondanza normativa, l’inciso “e negli altri casi, da prevedersi nel regolamento, in cui i lavori sono connotati da serialità e caratteristiche esecutive standardizzate”.
Ma non per questo venne meno il principio che il ricorso dell’accordo quadro – nato per le forniture e le prestazioni di servizi ripetitive ed omogenee – avrebbe potuto essere esteso solo a quei lavori che presentassero i medesimi connotati di serialità ed esecuzione standardizzata.
L’iniziale previsione più che configurare un ostacolo all’uso dell’accordo quadro nei lavori pubblici, rappresentava infatti un’utile precisazione in merito a quali categorie di lavori potevano ragionevolmente essere fatte rientrare nella tipologia analizzata e non pareva costituire un’indebita variazione rispetto al testo comunitario: al contrario, essa apportava nuovi argomenti contro quegli Autori che negavano l’esperibilità dell’accordo quadro per gli appalti di lavori pubblici, esplicitando una distinzione (tra lavori seriali e non) solo accennata nella direttiva 2004/18/Ce.
Qualora tale ricostruzione non fosse ritenuta convincente e si optasse, come sembra di capire dalla nota in rassegna, che qualsiasi “lavoro di manutenzione” possa costituire oggetto di un accordo quadro, conviene rifarsi proprio al dettato della direttiva comunitaria secondo cui «Ai sensi di dette disposizioni un’amministrazione aggiudicatrice, quando conclude, conformemente alle disposizioni della presente direttiva, un accordo quadro riguardante, tra l’altro, la pubblicità, i termini e le condizioni di presentazione delle offerte, può concludere, nel periodo di durata dell’accordo quadro, contratti basati su tale accordo quadro sia applicando le condizioni stabilite nell’accordo quadro stesso oppure, se tutte le condizioni non sono state stabilite in anticipo nell’accordo quadro, riaprendo il confronto competitivo tra le parti all’accordo quadro sulle condizioni non stabilite. Il rilancio del confronto competitivo dovrebbe rispettare alcune regole il cui obiettivo è quello di garantire la flessibilità richiesta nonché l’osservanza dei principi generali, ivi compreso il principio della parità di trattamento. Per tale ragione la durata massima degli accordi quadro dovrebbe essere limitata e non dovrebbe poter superare quattro anni, tranne in casi debitamente giustificati dalle amministrazioni aggiudicatrici».
In pratica il legislatore comunitario esprime un concetto chiaro e comprensibile (anche in assenza di grande esperienza in materia di appalti): lo scopo dell’accordo quadro è quello di stabilire, unicamente, le clausole relative agli appalti (seriali e ripetitivi) da aggiudicare durante un dato periodo e, nel corso della sua durata, possono sì essere attivati singoli contratti applicativi ma a patto che tutte le condizioni (giova ripeterlo tutte) siano state stabilite in anticipo. Quando dette condizioni non risultino verificate, vi è l’obbligo per la pubblica amministrazione di riaprire il confronto competitivo tra le parti sulle condizioni non stabilite.
Ecco uno dei perché, secondo il Ministero, non è possibile concludere questa nuova tipologia di accordi quadro, tanto più, con un solo operatore.
- “Con riferimento al rilievo sull’indeterminatezza dell’oggetto, si evidenza che la documentazione di gara contiene tutti gli elementi per poter definire la localizzazione dei lavori che saranno richiesti (anche grazie alla Corografia posta a base di gara – Allegato A) la tipologia dei lavori che saranno attivati (ben circostanziati dalle voci di Elenco prezzi – Allegato B e dal Capitolato Speciale di appalto – Norme Tecniche – Allegato D) ed il tempo nel quale potranno essere attivate tali lavorazioni (durata dell’Accordo Quadro)”
Qui basta fare un po’ di chiarezza su alcuni concetti di base:
- La “Corografia posta a base di gara” (ovvero una cartina della Sardegna tipo quelle appese nelle aule delle scuole primarie più un estratto di mappa, utile quanto la prima) non assolve alla funzione di localizzare i lavori da eseguirsi. Sfidiamo chiunque ad indicare, sulla base dei documenti di gara ovviamente, quale siano esattamente i siti dove verranno impiantate le previste trecentotrentanove “essenze giovani di tipo forestale Myrtus communis”…
- La “tipologia dei lavori che saranno attivati” non è individuabile sulla base del Capitolato speciale di appalto che, com’è noto, è soltanto un documento che definisce, con la migliore approssimazione possibile, tutte le caratteristiche che dovrà avere la prestazione cui si impegna l’appaltatore. Mancano invece la declinazione della prestazione effettiva e, per essa, la relazione generale, le relazioni tecniche e relazioni specialistiche, i rilievi planoaltimetrici, gli elaborati grafici, i calcoli delle strutture e degli impianti ed il censimento delle interferenze.
- La “durata dell’accordo quadro” è cosa totalmente diversa dal cronoprogramma dei lavori (ossia il documento progettuale che rappresenta la collocazione temporale delle fasi di realizzazione di un progetto, e quindi dei conseguenti obblighi contrattuali, verificandone la congruenza logica). A riprova di quanto appena detto vi chiediamo: in quali giornate lavorative si provvederà ad effettuare il previsto “scavo di sbancamento in roccia dura da mina”? E questa specifica lavorazione precederà o seguirà la “demolizione meccanica delle rocce con martellone”?.
- “Pur in assenza o un progetto (coerentemente con la procedura adottata dell’accordo quadro) nella documentazione di gara gli operatori hanno a disposizione tutte le informazioni necessarie per la presentazione dell’offerta. Ciò in quanto, oltre alla documentazione allegata al punto precedente, è stata messa a disposizione altresì un’ipotesi di articolazione tipologica dei futuri contratti applicativi”.
Dopo gli anni della finanza creativa siamo, evidentemente, giunti all’epoca dell’ingegneria fantasiosa… Acclarato che i documenti posti a base di gara non sono conformi a quanto previsto dalla normativa vigente e precisato che non esiste alcuna norma giuridica che consenta la conclusione di un accordo quadro in assenza di un progetto, viene da sorridere pensando al fatto che milioni di euro di soldi pubblici vengano appaltati sulla base di una mera “ipotesi di articolazione tipologica degli interventi”… Chi di noi sottoscriverebbe un contratto con un’impresa incaricandola di costruire la propria villetta al mare ma solo facendole vedere una serie di ipotesi possibili? E quale impresa seria ed affidabile farebbe un preventivo senza sapere se poi l’immobile verrà realizzato in cemento armato o in legno, ad un piano o tre piani, con riscaldamento centralizzato o meno?
- “Risulta poi inconferente il richiamo al comma 6, ultimo periodo, dell’art.54 del DLgs 50/2016 in ordine al distorto utilizzo dell’accordo quadro in argomento, il quale va letto nel contesto in cui si colloca e che di seguito si riporta (…) Gli appalti dei “settori speciali” infatti ai quali si indirizza in via esclusiva il predetto comma 6 sono disciplinati da un regime normativo assai diverso da quello previsto per il settore ordinario che consente forme di affidamento meno aperte all’evidenza pubblica, con conseguente maggior rischio di restrizioni della concorrenza”
Anche qui sono sufficienti poche e sintetiche considerazioni.
Innanzi tutto, non risulta affatto che il settore ordinario “consente forme di affidamento meno aperte all’evidenza pubblica, con conseguente maggior rischio di restrizioni della concorrenza” ma, piuttosto, il contrario. Prova ne è, ad esempio, Terna Spa dove – grazie alla fortunosa possibilità di avere mani libere rispetto ai legacci del Codice degli Appalti – risulta che, negli anni passati, gli appalti siano stati affidati utilizzando, quasi esclusivamente, lo strumento della “procedura negoziata” utilizzata perfino per un appalto del valore stimato di 82.500.000 di euro (vedi qui).
Quanto all’art.6, ultimo periodo, dell’art.54 del DLgs 50/2016 verrebbe quasi da arrendersi di fronte all’interpretazione che se ne fa.
In pratica sembra sostenersi che il disposto normativo secondo cui “L’ente aggiudicatore non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l’applicazione del presente decreto o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza” vale solo per i “settori speciali” e che quindi, a contraris, “nei settori ordinari” si può benissimo (e senza alcun problema) utilizzare questo strumento per aggirare le strette maglie del codice degli appalti e (sia pur involontariamente) ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.
Ora – a parte che l’art. 30 del DLgs 50/2016 dispone in via generale che «Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo (ndr e, quindi, anche nell’ipotesi di accordo quadro) artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici» – sarebbe quanto meno il caso di tener presente (prima di trincerarsi dietro la limitata capacità normativa del nostro legislatore) che il diritto comunitario non fa alcuna distinzione sulla logica applicazione di tale principio: “Le amministrazioni aggiudicatrici non possono ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza”, sempre e comunque (vedi art. 32 della Direttiva Comunità Economica 31/3/2004 n. 2004/18/CE).
- “Da ultimo vale la pena rammentare che proprio grazie all’utilizzo dell’accordo quadro per l’affidamento in oggetto ANAS potrà ridurre i tempi di affidamento garantendo così il rispetto dell’obbligazione giuridica vincolante per poter aver accesso al finanziamento dell’opera che colloca l’aggiudicazione dell’appalto al 31/12/2017.”
Cerchiamo di tradurre: l’accordo quadro è stato avviato in assenza di finanziamenti certi che (si spera) saranno disponibili al momento dell’attivazione dei contratti applicativi; della serie: ci siamo portando avanti con il lavoro, individuiamo l’appaltatore intanto che si possa avere accesso al finanziamento …
Tant’è che nel bando è testualmente riportato quanto segue “La copertura finanziaria dei contratti applicativi relativi all’accordo quadro troverà riscontro nei programmi finanziati di esecuzione lavori di Anas S.p.A.”
Eppure il Presidente dell’ANAC, nel suo Comunicato del 06 ottobre 2015, aveva duramente censurato la prassi secondo cui nei bandi di gara relativi all’affidamento di lavori pubblici viene inserita una clausola che subordina i pagamenti dovuti all’impresa esecutrice all’ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi ovvero a risorse non ancora a disposizione da parte della stazione appaltante.
In tale sede, il dott. Cantone ebbe a ricordare che “come noto, il principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. unitamente alle previsioni dell’art. 81 Cost. impone che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto in presenza di idonea copertura finanziaria” e che “pertanto, la stazione appaltante ha l’onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare, anche in considerazione dei limiti posti dal patto di stabilità, garantendone la permanenza anche in fase di esecuzione, coerentemente a quanto previsto nel bando di gara che, a norma dell’art. 64 d.lgs. 163/2006, deve contenere, tra l’altro, le informazioni di cui all’allegato IX A del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse quelle relative alle modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o riferimenti alle disposizioni in materia.”
Ed ancora “Si rileva, infine, che la previsione di termini e modalità di pagamento incerti, oltre a non poter garantire la tassatività dei termini di pagamento prescritta dal diritto comunitario e nazionale, genera problematiche connesse alla sostenibilità della partecipazione alle gare stesse da parte dei soggetti privati, riducendone gli incentivi ed alterando, in tal modo, le condizioni di concorrenza sul mercato.”
Mah! Evidentemente, per tutto questo, lo stesso presidente dell’Anticorruzione, facendo il bilancio del lavoro 2016 durante il suo intervento in Parlamento, ha sottolineato che esiste una situazione di “luci e ombre nell’applicazione dei vari strumenti, confermate dalle attività di vigilanza“.
Alla prossima puntata.
