Nel corso degli ultimi due anni, la giurisprudenza amministrativa è più volte tornata ad occuparsi della tematica relativa ai casi in cui la stazione appaltante possa (o debba) può far luogo alla c.d. riparametrazione durante l’attribuzione dei punteggi alle offerte dei concorrenti.
L’orientamento ormai consolidato si basa sull’assunto (francamente assai evidente) che nessuna norma vigente imponga, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo per la stazione appaltante di attribuire il punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. “doppia riparametrazione”.
Come noto, questo istituto è un’operazione matematica che consente, una volta definiti i punteggi per i singoli sub-criteri tecnici, di “riparametrare” quello attribuito alla migliore offerta tecnica presentata al punteggio massimo previsto dalla legge di gara per tale offerta, scongiurando, con tale semplice calcolo, l’alterazione dei punteggi che deriva fisiologicamente dall’attribuzione del punteggio massimo stabilito per l’offerta economica al miglior ribasso.
Un’operazione matematica che – in un Paese normale – dovrebbe essere ovvia, scontata, doverosa e addirittura obbligatoria per individuare davvero l’offerta economicamente più vantaggiosa.
E questo non è il parere, soltanto, di AppaltiLeaks ma anche della compianta ex Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici che, nelle Linee Guida del 2011 affermò testualmente “5.1.2 (…) Per i criteri di valutazione riguardanti aspetti dell’offerta aventi natura quantitativa (per esempio ribasso sul prezzo posto a base di gara) all’offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante (per esempio ribasso più alto) è sempre attribuito il punteggio massimo previsto nel bando. Qualora non si procedesse nello stesso modo attribuendo all’offerta tecnica e qualitativa più favorevole il massimo punteggio previsto nel bando verrebbe alterato il rapporto prezzo/qualità che la stazione appaltante ha stabilito nel bando. In sostanza se alla migliore offerta sul piano della qualità non viene attribuito il massimo punteggio aumenta nel giudizio il peso del prezzo con alterazione dell’obiettivo della stazione appaltante.”
All’epoca anche la giurisprudenza era dello stesso parere. In particolare il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 3716/2009 aveva affermato che:
- «Non merita positiva valutazione neanche la successiva censura con la quale si contesta la lettera d’invito nella parte in cui prevede che alla ditta che avrà ottenuto la massima valutazione dell’offerta tecnica, come sommatoria dei parametri di qualità, verranno attribuiti 50 punti, mentre gli altri concorrenti otterranno punteggi inferiori e determinati proporzionalmente. Si tratta del criterio della c.d. “riparametrazione”, che risponde all’esigenza di garantire il rispetto dei dettami del capitolato, assicurando un rapporto invariabile tra qualità e prezzo (nel caso di specie erano previsti 50 punti per la qualità e 50 punti per il prezzo), e che viene anche indicato dal D.P.R. n. 554/1999 come metodo di calcolo per il punteggio da assegnare agli incarichi di progettazione.»
- «la riparametrazione assolve alla non irragionevole esigenza di garantire un rapporto invariabile tra il fattore prezzo ed il fattore qualità (nel caso di specie erano previsti 50 punti per la qualità e 50 per il prezzo) in modo che, in relazione ad entrambe le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte. A questa stregua, il criterio in parola risponde al fine di stabilire la proporzione tra i punteggi riportati da ogni impresa dopo che il punteggio massimo assegnato all’impresa classificatasi più favorevolmente sia stato elevato a 50. Tale esigenza è d’altronde tenuta presente ─ in tema di appalti di lavori ma sulla scorta di un principio estensibile anche alla materia in esame ─ dalla disciplina di cui all’allegato E del d.P.R. n. 554/1999, che, in tema prevede per l’appunto la riparametrazione dei punteggi relativi agli elementi qualitativi dell’offerta.»
Poi, però, venne l’epoca di chi demonizzava i “gufi” e i “professoroni” e così fu spianata la strada alle “capre” ed agli “incompetenti”.
Il Codice dei contratti pubblici (scritto sotto la regia del Presidente del Consiglio di Stato) fu immotivatamente cestinato per far posto al Codice degli appalti, una penosa imitazione del primo che a distanza di due anni aspetta ancora che qualcuno ci metta le toppe per renderlo presentabile ed applicabile.
Anche se queste toppe spesso sono inadeguate a coprire le enormi falle del sistema.
Basti, infatti, ricordare, che le nuove Linee guida sull’offerta economicamente vantaggiosa hanno contribuito, sin dalla loro gestazione, ad aggravare una situazione paradossale per la quale la mancanza di un’obbligatoria “doppia riparametrazione” fa sì che il rapporto tra i diversi elementi qualitativi e quantitativi vengano, quotidianamente, alterati con un duplice effetto negativo che più avanti criticheremo.
Nel documento posto in consultazione il 29 aprile 2016, l’ANAC (smentendo la stessa AVCP) aveva, addirittura, previsto che «Non è opportuno procedere, invece, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica. In sostanza, mentre è opportuno che per ciascun criterio di valutazione – di cui si compone la parte tecnica – il concorrente che ha presentato l’offerta migliore ottenga il punteggio massimo, così come avviene per i criteri quantitativi, inclusa la componente economica, ciò non è necessario per il complesso dell’offerta tecnica, dal momento che non si possono compensare carenze in alcune parti dell’offerta con pregi in altre.»
Una presa di posizione tanto assurda, sia sul piano logico che su quello matematico, che fu poi abbandonata nella versione definitiva delle stesse Linee guida (quelle varate con Delibera n.1005, del 21.09.2016) che, invece, recitano «La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando di gara e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica».
Idee chiare, insomma, sul da farsi…
Purtroppo anche la giurisprudenza – smentendo il proprio precedente orientamento – ha cambiato atteggiamento e si è appiattita su di una posizione meramente formalistica, ossia volta a verificare unicamente se, nello specifico bando relativo alla singola controversia, sia stata o meno prevista la doppia riparametrazione.
Ma ciò che appare più grave è che, fino ad ora, non è stata registrata neppure una pronuncia di un TAR o del Consiglio di Stato che prenda atto non solo dell’inesistenza di una norma che imponga la doppia riparametrazione ma anche di quella che attribuisca alla stazione appaltante la facoltà di prevederla o meno nei bandi di gara.
Tanto più che sussiste invece un obbligo di legge, questo sì, che vieta di attribuire al componente prezzo un peso maggiore del 30% e che, quindi, dovrebbe essere comprensibile (anche per chi mastica poco o male di appalti pubblici) il conseguente dovere di garantire l’effetto limitato di tale “peso specifico” (vedi, art. 95, comma 10-bis. “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”).
Ed invece no.
Le sentenze ciclostilate ripetono acriticamente sempre lo stesso concetto: “nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. riparametrazione …”; e così via “Bla, bla, bla,…..”
Questo la situazione che si è determinata.
Ma noi ci chiediamo: quand’anche la Legge consenta alla stazione appaltante la facoltà di prevederla o meno (cosa che non è, per il semplice fatto che non vi è alcuna norma al riguardo) perché mai la doppia riparametrazione non viene (quasi mai) prevista nei bandi?
E qual’è la “musa ispiratrice” che illumina l’estensore di un bando rispetto ad un altro?
La ragione, probabilmente, deve ricondursi ad una serie di motivazioni: alla consapevole volontà di alterare il confronto competitivo, a quella di eludere l’obbligo di procedere alla verifica delle offerte anomale e, più in generale, al maggior grado di opacità amministrativa che alcune stazioni appaltanti, così operando, cercano furbescamente di preservare a tutto vantaggio della propria “discrezionalità”.
Nell’era degli accordi quadro (il cui uso distorto costituisce un diabolico strumento per affidare centinaia di milioni di euro sulla base di oggetti assolutamente indeterminati), la mancata previsione della doppia riparametrazione rappresenta un esiziale escamotage per indirizzare l’aggiudicazione a favore di chi si vuole illecitamente favorire.
Spieghiamoci meglio.
Non attribuire il massimo del punteggio possibile all’offerta che abbia conseguito il punteggio complessivamente più alto rispetto a quella degli altri concorrenti, evita, più facilmente, che la stessa si possa trovare nella condizione prevista dall’art. 97 del Codice (“3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”).
Così operando, se il concorrente che si vuole favorire è, appunto, quello che è già stato premiato in sede di valutazione dell’offerta tecnica gli si garantirà l’ulteriore privilegio di non dover attraversare le forche caudine del sub-procedimento di verifica di anomalia e, quindi, trovarsi nella difficoltà di giustificare i costi di tutte quelle fantasiose migliorie che lo hanno portato ai vertici della graduatoria provvisoria.
Se, invece, il concorrente che si vuole favorire non ha ottenuto il massimo del punteggio per l’offerta tecnica, la mancata riparametrazione (e, quindi, l’illegittimo “schiacciamento verso il basso” di coloro che sono risultati i migliori dal punto di vista qualitativo) garantirà maggiori chance di vittoria a coloro che hanno investito sul prezzo più basso e che avranno la possibilità di ribaltare la graduatoria senza neppur rischiare di giustificare la più che probabile incongruità del maggior ribasso proposto.
Di seguito un esempio che potrà spiegare meglio quanto abbiamo appena ipotizzato.
Come è possibile notare, il concorrente “A”, pur essendo soltanto quarto nella classifica provvisoria (avendo conseguito per l’offerta tecnica un punteggio complessivo pari a soli 44 punti) si aggiudica l’appalto grazie ad un ribasso superiore a quello degli altri concorrenti e non dovrà soggiacere, neppure, alla verifica di anomalia (tenuto conto che non ha superato, contestualmente, il 4/5 dei punteggi massimi previsti).
Tutto merito della mancata previsione della doppia riparametrazione che, laddove operata, non avrebbe alterato il “peso specifico” della componente prezzo (contravvenendo al divieto di legge dell’art.97, comma 3) ed avrebbe giustamente determinato l’aggiudicazione in favore del concorrente “E”.
E se qualcuno, a questo punto, continuasse a voler affermare che non vi è nessuna ragione o norma vigente che imponga il doveroso riequilibrio di cui abbiamo parlato non resterebbe che arrendersi ed invitarlo a rileggere dall’inizio questo nostro breve intervento.
p.s.
se intendete concorrere ad una gara di appalto da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa e nel bando non è prevista la doppia riparametrazione, pensateci bene prima di spendere soldi e tempo per partecipare. Probabilmente c’è qualcuno che ha già la vittoria in tasca ed all’ultimo grazie ad un ribasso maggiore vi sorpasserà…..
20.03.2018
