Autostrada Roma-Latina. Verificazione (inutile) in arrivo.

Tempo fa, ci eravamo occupati dell’affidamento in concessione del “Corridoio Intermodale Roma-Latina e Collegamento Cisterna-Valmontone” [vedi articolo precedente Autostrada Roma-Latina. La strana storia di un’offerta, apparentemente, inammissibile. (prima puntata)]

Un intervento che dal 2008 – nonostante milioni di euro spesi per far vegetare una società creata ad hoc – non ha ancora neppure visto la luce a causa di lungaggini amministrative e di una procedura di gara travagliata.

Dopo anni di rinvii e carte bollate, ritenevamo che ormai fosse imminente l’epilogo di questa tragicomica vicenda e che il Giudice adito avrebbe fatto chiarezza.

In verità, chi segue la vicenda confidava che il ricorso dal raggruppamento Impregilo, Astaldi, Pizzarotti e Ghella (secondo classificato e, fino a pochi istanti prima della conclusione della gara, sicuro vincitore dell’appalto per il maggior punteggio dallo stesso conseguito per l’elaborata offerta tecnica proposta) sarebbe stato accolto senza grandi problemi.

Ed invece no.

La querelle si è ulteriormente prolungata perché il TAR Lazio con la Sentenza n.4001 dello scorso 29 marzo 2017 respinse tutti gli articolati e condivisibili profili d’illegittimità portati alla sua attenzione.

E come era ragionevole prevedere dopo una prima sommaria lettura della decisione di primo grado (e delle motivazioni metagiuridiche che la colorivano in più punti), è sopraggiunto il ricorso al Consiglio di Stato e la relativa Ordinanza del 5831/2017.

Una prima decisione in virtù della quale il massimo Organo della Giustizia Amministrativa ha ritenuto che vi fossero gli estremi per ricorrere alla verificazione, prevista dall’art. 66 Cod. proc. amm., e che occorresse individuando quale verificatore il capo del dipartimento «Vigilanza bancaria e finanziaria» della Banca centrale.

Il tempo concesso per l’espletamento del mandato è stato fissato per il prossimo 15 marzo 2018 e, salvo proroghe dell’ultimo minuto, fra pochi giorni sapremo che risposta è stata fornita ai quesiti posti dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato che qui riportiamo nella versione integrale:

1. «qual è il valore attualizzato del contributo pubblico che l’aggiudicatario Consorzio stabile Sis ha offerto di utilizzare e restituire al soggetto aggiudicatore Autostrade del Lazio, sulla base delle scadenze e del tasso di interesse dallo stesso prospettati»;
2. «se e in quali termini su questo valore possano influire profili di ordinaria rischiosità delle condizioni e dei tempi di restituzione del contributo offerti dall’aggiudicatario»:
3. 3) «se, date queste condizioni e tempi, il tasso di interesse previsto risulti congruo rispetto ai valori correnti di mercato»;

Ma vi era davvero bisogno di ricorrere alla verificazione piuttosto che verificare (scusate il gioco di parole) che il contenzioso è sorto a causa di un’offerta condizionata e, quindi, inammissibile?

E, se proprio ce n’era bisogno, erano proprio questi i quesiti da porre al verificatore?

Secondo AppaltiLeaks no.

Sì, è pur vero:

• «che tra le varie censure proposte dalla Salini Impregilo vi è che nell’attribuzione del punteggio per il criterio di valutazione delle offerte «di natura quantitativa» consistente nel «Contributo a fondo perduto a carico del concedente» (per un massimo di 30 punti: così la lettera d’invito) l’aggiudicatario Consorzio stabile Sis avrebbe illegittimamente beneficiato dell’equiparazione tra «due situazioni assolutamente diverse» (pag. 40 dell’appello principale)»;
• «che la censura si fonda in particolare sull’assunto che la proposta del Consorzio Sis di restituzione del contributo pubblico al soggetto aggiudicatore Autostrade del Lazio, a decorrere dalla scadenza della concessione e al tasso del 5% annuo, non potrebbe essere equiparata al mancato utilizzo del contributo medesimo»;
• «che la Salini Impregilo evidenzia anche che detta restituzione, subordinata a tutte le altre passività dell’investimento, non sarebbe assistita da «nessuna garanzia» e sarebbe remunerata «ad un tasso ridotto» (pag. 41 dell’appello principale)»;
• «che in ragione di ciò, l’appellante principale assume che la formula di attribuzione del punteggio «non può essere ritenuta idonea a comparare le due diverse offerte dei concorrenti, cui sono stati assegnati dei punteggi in base ad un mero (ed inidoneo) calcolo aritmetico di elementi tra loro assolutamente non omogenei» (ibidem) e, più in generale, che attraverso questa proposta si sia determinato un «trasferimento del rischio di impresa al creditore postergato» e cioè ad Autostrade del Lazio (pag. 43 dell’appello principale)»

ma, a nostro parere, si rischia di spostare definitivamente l’attenzione su elementi secondari della controversia e di non rendersi conto che la rilevata necessità di ricorrere alla verificazione costituisce, essa stessa, la prova che l’offerta dell’aggiudicatario era (e resta) di fatto inammissibile.

Se bisogna ricorrere alla matematica finanziaria ed è stato accertato che «la formula di attribuzione del punteggio non può essere ritenuta idonea a comparare le due diverse offerte dei concorrenti» è di tutta evidenza che uno dei due concorrenti (e segnatamente l’aggiudicatario) ha, di fatto, subordinato la sua adesione al contratto a condizioni estranee all’oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato.

Atteso che la stazione appaltante ha predeterminato la proposta contrattuale negli atti di gara affinché tutti i concorrenti ne fossero a conoscenza e vincolati, la presentazione di un’offerta condizionata, cioè difforme dalla proposta della stazione appaltante, ha alterato la par condicio dei concorrenti e, già solo per questo, avrebbe dovuto necessariamente comportarne la relativa esclusione dalla gara.

Come abbiamo già avuto modo di rilevare, il merito centrale della controversia era solo quello di accertare la legittimità o meno dell’escamotage utilizzato, da SIS, per ribaltare totalmente la graduatoria.

E’ successo, infatti, che tutta la partita si è giocata su un aspetto che nulla ha a che vedere con l’ingegneria, con la capacità organizzativa e finanziaria imprenditoriale e men che meno sulla sostenibilità ed attendibilità del piano economico-finanziario presentato dai concorrenti. A dispetto dell’importanza delle opere da realizzare e degli stratosferici interessi in gioco, è bastato un semplice “trucchetto” per raggiungere l’obiettivo.

E non siamo i soli a sostenerlo. Anche il grande giornalista Sergio Rizzo, nella propria inchiesta pubblicata sulle colonne del Corriere della Sera, ha così ricostruito la vicenda: “Quando si aprono le buste dell’offerta tecnica, sono in vantaggio i quattro italiani (ndr Impregilo, Astaldi, Pizzarotti e Ghella). Ma alla verifica dell’offerta economica ecco il sorpasso. La cordata Impregilo propone uno sconto di 303 milioni del contributo pubblico: da 902 a 605 per l’intera tratta e da 468 a 367 per la sola Roma-Latina. Il suo avversario (ndr la SIS Scpa) però spiazza chiunque. Non chiede infatti un solo euro. Non a fondo perduto, almeno. Nel senso che quei 902 milioni li vuole tutti quanti e subito, ma si impegna a restituirli con un interesse del 5%. Dopo trent’anni dall’avvio della concessione e senza garanzie finanziarie.“

Accade quindi che l’idea di giocarsi il tutto per tutto sulla restituzione integrale dell’intero contributo statale (trasformandolo in un prestito dalla dubbia natura e, ancor più, incerto rimborso), si è rivelata una “furbata” vincente che ha evidentemente suggestionato non solo la commissione di gara ma anche il Tribunale Amministrativo del Lazio che sembra, peraltro, aver mutato il proprio orientamento in materia di “offerta condizionata”.

La percentuale di contributo del quale i concorrenti intendevano usufruire era, infatti, uno degli elementi di valutazione dell’offerta economica, secondo quanto specificato al punto “F. Elementi di valutazione” della Lettera di invito che stabiliva che il punteggio relativo al contributo a fondo perduto sarebbe stato attribuito dalla commissione di gara con interpolazione lineare tra il valore attualizzato del contributo pubblico offerto più basso (coefficiente 1) e il valore più alto del contributo attualizzato (coefficiente 0).

I ricorrenti hanno quindi sostenuto l’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, in quanto basata sull’erogazione e restituzione integrale del contributo a fondo perduto posto a base di gara.

La prospettazione non è stata, incredibilmente, condivisa dai Giudici di primo grado perché, a loro dire, “dalla lettura di tale previsione appare chiaro come fosse rimessa ai singoli concorrenti la scelta sulla modalità di fruizione del beneficio, non risultando esclusa, ed essendo, anzi, espressamente prevista, la possibilità di una restituzione totale o parziale dello stesso.”

In verità, considerato che la Lettera di invito incriminata non risulta pubblicata sul profilo del committente non è mai stato dimostrato che la stessa prevedesse tale “espressa possibilità di restituzione” come invece ha intravisto il Tar Lazio; quello che invece è certo è che il bando di gara non lo consentiva affatto e che non vi fosse alcuna motivazione logica che potesse giustificarlo.

Ma ciò che appare meno comprensibile è l’aver voluto ribaltare la prospettiva temporale del piano finanziario a base di gara, invertire il prima con il dopo, equiparare il concetto di “rinuncia al contributo” a quello di “restituzione del contributo” e, soprattutto, il reinterpretare lo schema contrattuale proposto dalla stazione appaltante trasformando un “contributo a fondo perduto” in un “finanziamento a lungo termine”.

Eppure il sistema di attribuzione del relativo punteggio appare, ancora oggi, inequivocabilmente (questo sì) incentrato su un semplice algoritmo matematico che avesse riguardo, unicamente, all’entità del contributo a fondo perduto di cui i concorrenti dichiaravano di voler beneficiare.

Il tutto in un’ottica di doverosa preservazione del principio di par condicio tra i concorrenti.

Ma, invece, è accaduto proprio il contrario e – dopo che la stessa stazione appaltante aveva formulato un quesito all’Anac in ordine all’evidente criticità dell’offerta di Sis, proprio con riguardo alla proposta restituzione del contributo – è stata, poi, di fatto legittimata l’equiparazione del “contributo a fondo perduto” a quello di  “finanziamento”: mentre tutti gli altri concorrenti hanno elaborato i propri piani finanziari sulla base di una quota parte del contributo messo a disposizione, al Consorzio italo spagnolo SIS (l’aggiudicatario) è stato “stranamente” consentito di mutarne surrettiziamente la natura e di trasformarlo in “un mero prestito”…

L’aggiudicatario ha quindi “dopato” la propria offerta ma la gara, al di là delle regole base di qualsiasi confronto competitivo, è comunque regolare tanto per la stazione appaltante quanto per il primo grado della giustizia amministrativa.

Di tutta evidenza l’alterazione delle condizioni di partecipazione concorrenziale che avrebbero dovuto, necessariamente, relegare la proposta dell’aggiudicatario al difuori dal perimetro di ammissibilità delle offerte!

E se non stupisce che l’inammissibilità dell’offerta non sia stata neppure immaginata dal seggio di gara, meraviglia molto di più che tale evidente alterazione della procedura concorsuale sia stata avallata dal TAR Lazio che, nel giustificare il proprio rigetto, richiama alcuni precedenti arresti giurisprudenziali capaci di confutare la stessa motivazione della sentenza!

In essa viene, infatti, testualmente riportato quanto segue “Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, la nozione di ‘offerta condizionata’ ricorre nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante; in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali all’imparzialità nella scelta del contraente e al buon andamento in ordine alla serietà dell’offerta e alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato” (cfr., ex multis, Tar Piemonte, sez. II, 12/12/2016, n. 1514, T.A.R. Lazio-Roma, sez. II, 05 maggio 2016 n. 5268, T.A.R. Lazio, 04 luglio 2011 n.5827).

E allora? Non è proprio quello che è accaduto? A noi pare proprio di si.

Inoltre, preso atto dei risultati raggiunti dalla SIS sui cantieri della Pedemontana Veneta, una serie di interrogativi sono lì, ancora, in attesa di una risposta da parte della Stazione Appaltante che dovrebbe scegliere l’offerta più affidabile per un sano impiego delle risorse pubbliche: come ha potuto, ragionevolmente, Autostrade del Lazio Spa essere sicura che l’alchimia finanziaria e gestionale su cui si basa l’offerta dell’aggiudicatario non produca, fra qualche anno, i medesimi effetti della Pedemontana Veneta (aggiudicata anch’essa, sempre a SIS?

Quanto sono attendibili le ipotesi di traffico capaci di remunerare il rimborso del prestito da parte dell’esecutore e quali ancora le garanzie offerte dal soggetto aggiudicatario in caso di inadempimento?

Quando i cantieri saranno avviati, i terreni da espropriare occupati e la commessa dovesse andare in crisi (così come successo in Veneto) lo Stato, la Regione, Autostrade per il Lazio e la sua controllante ANAS andranno nuovamente in soccorso della SIS perché le opere non potranno essere fermate? 

Possiamo ragionevolmente escludere che, in futuro, non sarà necessario introdurre un’apposita addizionale regionale IRPEF anche per i cittadini laziali?

Possono essere ritenute soddisfacenti le affermazioni del TAR Lazio secondo cui “l’(eventuale) inaffidabilità dell’operatore economico produrrebbe la distrazione delle somme anticipate dal concedente dalla loro finalità istituzionale di finanziamento dell’opera pubblica, non meno dannosa, per le pubbliche casse, di una incerta restituzione dell’importo” o sarebbe più rassicurante agire in via di autotutela decisoria ed affidare questo importante intervento ai colossi imprenditoriali SALINI IMPREGILO, ASTALDI, PIZZAROTTI e GHELLA che operano da decenni nel settore delle costruzioni a livello mondiale e sono al vertice della classifica delle imprese italiane con miliardi di euro di fatturato?

Ed in ultimo, la verificazione riuscirà mai a dare una risposta convincente a tutti questi interrogativi?