Breve analisi di un accordo quadro ANAS suddiviso (apparentemente) in lotti. Ovvero quando la possibilità di presentare offerta per un solo lotto diventa uno strumento per limitare la concorrenza, rendere più facile gli accordi illeciti tra le imprese e penalizzare le micro, piccole e medie imprese.
A) Premesse
Con sempre più frequenza, ci giungono lamentele e segnalazioni in merito a quanto previsto nei bandi pubblicati da ANAS per la conclusione di accordi quadro per lavori, forniture e servizi.
Non ci riferiamo ai problemi ed alle illegittimità di carattere generale che abbiamo, già, rilevato ormai da circa tre anni.
La totale indeterminatezza dell’oggetto degli appalti, la totale assenza di qualsivoglia elaborato progettuale (anche solo definitivo), la commistione di elementi di qualificazione e di valutazione e l’assoluta mancanza di trasparenza (nel sito istituzionale non c’è traccia neppure dei verbali della commissione di gara e dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva) non meritano di essere, nuovamente, ricordati tenuto conto che l’ANAC (ci spiace evidenziarlo) sembra non trovare il tempo ed il modo di mettere la parola fine a questa situazione.
Desideriamo occuparci, invece, di una particolare previsione della lex specialis – presente in tutti i bandi di gara ‘suddivisi in lotti’ di ANAS Spa – che rappresenta un vero e proprio ostacolo alla libera concorrenza, che offre il fianco ad una più facile attuazione di accordi illeciti tra alcuni gruppi di imprese e che dovrebbe costituire occasione per uno dei primi interventi correttivi del nuovo Consiglio di Amministrazione.
Sempre che si voglia privilegiare legittimità e trasparenza ed archiviare quella ‘gestione Armani’ collassata sotto il peso delle imbarazzanti interrogazioni al Senato (che invitiamo a leggere, attentamente, seguendo i seguenti link 1 e link 2).
B) Il quadro normativo
La duplice esigenza di tutelare la concorrenza tra le imprese ed il buon uso delle risorse pubbliche è stata chiaramente illustrata dalla giurisprudenza europea secondo cui la necessità di garantire una concorrenza più ampia possibile è prevista non soltanto in relazione all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche a quello della stessa stazione appaltante che, così operando, può disporre di maggiori opportunità per individuare l’offerta più vantaggiosa e soddisfare ai bisogni della collettività.
In tale contesto, è ricompreso un ulteriore ed autonomo obiettivo di politica economica e sociale: la tutela delle micro, piccole e medie imprese.
Le norme “chiave” in tema di tutela delle micro, piccole e medie imprese sono contenute nell’art. 51 che, al comma 1, statuisce il principio secondo cui “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali (…)” purché:
- il relativo valore sia adeguato e tale “da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”;
- e la suddivisione in lotti non sia operata “al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”.
Il frazionamento dell’appalto può avvenire su base quantitativa (facendo in modo che il valore delle singole gare sia adeguato alle capacità delle PMI) o su base qualitativa (per adattare meglio l’oggetto e il contenuto delle prestazioni richieste alle peculiarità produttive delle PMI).
Va da sé che alla più ampia ripartizione in lotti corrisponde un minore perimetro territoriale o prestazionale ed un maggiore numero atteso dei partecipanti alla procedura in ragione della previsione di requisiti di ammissione meno stringenti.
La scelta del numero dei lotti in cui suddividere l’appalto (ed il relativo importo unitario) impone, pertanto, una seria e profonda analisi del mercato al fine di cercare di individuare gli ambiti di competizione ottimali per garantire la possibile partecipazione anche a titolo individuale delle piccole e medie imprese.
C) Analisi di una procedura di appalto diviso in lotti alla luce della normativa vigente.
Della presunta ‘suddivisione in lotti’ (solo apparente) parleremo più avanti dopo esserci occupati della clausola del bando di gara che qui riportiamo testualmente, prendendo ad esempio la procedura denominata “DG 34-18 – Accordo quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale, suddiviso in n. 22 Lotti” (qui il testo integrale del bando e del disciplinare):
«Al fine di garantire il più ampio accesso alla procedura di gara, i concorrenti, ai sensi dell’art. 51, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, potranno partecipare presentando l’offerta per un solo lotto, qualificandosi unicamente per il lotto prescelto. Pertanto, un operatore economico che intenda partecipare ad uno dei lotti della presente procedura di gara, non può presentare offerta per nessun altro lotto della medesima procedura. Non saranno, quindi, ammesse le offerte presentate, per eventuali ulteriori lotti, dagli operatori economici che già partecipino ad un lotto: a) in forma singola, b) nella qualità di mandatari e/o mandanti, anche cooptati, di un RTI concorrente ad un lotto che partecipino ad altri lotti sotto qualsiasi altra forma; c) nella qualità di consorziati al consorzio di concorrenti di un lotto, che partecipino ad altri lotti sotto qualsiasi altra forma; d) nella qualità di consorziati designati all’esecuzione dei lavori da parte di un consorzio per un lotto, che partecipino ad altri lotti sotto qualsiasi altra forma; e) nella qualità di imprese ausiliarie di concorrenti (anche in forma raggruppata) ad un lotto, che partecipino ad altri lotti sotto qualsiasi altra forma; f) nella qualità di componente di un’aggregazione di imprese di rete. In caso di violazione della regola di gara sopra descritta, sarà ammessa esclusivamente l’offerta presentata per il lotto che verrà individuato tramite sorteggio a cura del Seggio di gara in seduta pubblica.»
Dal punto strettamente formale, la previsione del bando sembra coerente con quanto disposto dall’art. 51, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, sopra analizzato, secondo il quale “2. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti”.
Ma poiché il ricorso a tale disposizione normativa è espressamente invocato “al fine di garantire il più ampio accesso alla procedura di gara” occorre interrogarsi sul percorso logico seguito dal Responsabile del procedimento (o dell’estensore del bando di gara) per comprendere in che modo lo scopo dichiarato possa essere perseguito grazie ad un’attività antitetica che ci conduce in senso diametralmente opposto.
La suddivisione in lotti, immaginata in via pro-concorrenziale, dovrebbe infatti essere attuata, come detto, in modo da garantire maggiori possibilità di competere a quelle imprese d imprese che, diversamente, non sarebbero in grado di presentare offerte per un appalto unico. Trattasi, infatti, di una norma che, nell’intento di applicare la Direttiva comunitaria, si pone l’unico obiettivo di garantire la massima concorrenza ed agevolare la più ampia partecipazione delle microimprese e delle PMI con divieto per le stazioni appaltanti di aggregare artificiosamente l’appalto.
La mera suddivisione in lotti, infatti, non garantisce, di per sé, che l’appalto venga effettivamente aggiudicato in favore di una microimpresa o di una PMI ed è impossibile che questo avvenga quando l’importo a base di gare dei singoli dei lotti ed i corrispondenti requisiti di qualificazione sono così elevati che una microimpresa neppure può partecipare (ricordiamo che la stragrande maggioranza degli operatori economici italiani hanno meno di 10 occupati ed un fatturato annuo non superiore a 2milioni di euro e, quindi, sono da considerarsi microimprese).
Tanto più nell’esempio che trattiamo nel quale ogni lotto ha un importo stimato di 20.000.000,00 di euro, ragion per cui potrebbe ipotizzarsi una violazione del divieto di “aggregazione artificiosa degli appalti”.
Ed a nulla vale la considerazione che un’impresa, sfornita dei requisiti di partecipazione, possa concorrere in Raggruppamento Temporaneo di Imprese o ricorrendo all’avvalimento poiché la costituzione di un’ATI o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente quella della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, ma è necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento.
Ne consegue che l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che la preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si traduca in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente ed in una violazione del principio del favor partecipationis .
Inoltre, a norma dell’articolo 3, comma 1, lettera qq) un lotto può dirsi «funzionale», solo, quando “ha uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti”.
Ma non pare affatto che questa condizione sia rispettata nel nostro caso: qui, non solo manca qualsiasi elaborato progettuale che possa dimostrare la “funzionalità dei lotti” così come indicati nel bando di gara ma anche la prova che tali elevatissimi importi (peraltro, esattamente identici al centesimo di euro) non possano essere ulteriormente suddivisi per “garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.
| LOTTO | CIG | Importo |
| Lotto 1 – Nord-Ovest – Area Compartimentale Liguria – BIS | 768499527F | € 20.000.000,00 |
| Lotto 2 – Nord-Ovest- Area Compartimentali Valle d’Aosta e Piemonte | 7685024A6B | € 20.000.000,00 |
| Lotto 3 – Nord-Ovest – Area Compartimentale Lombardia – BIS | 7685035381 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 4 – Nord Est – Area Compartimentale Friuli Venezia Giulia – BIS | 7685047D65 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 5 – Nord-Est – Area Compartimentale Veneto – BIS | 768505974E | € 20.000.000,00 |
| Lotto 6 – Nord-Est – Area Compartimentale Emilia Romagna – BIS | 7685068EB9 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 7 – Centro – Area Compartimentale Toscana – BIS | 7685071137 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 8 – Centro – Area Compartimentale Marche – BIS | 7685083B1B | € 20.000.000,00 |
| Lotto 9 – Centro – Area Compartimentale Umbria – BIS | 7685089012 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 10 – Tirrenica – Area Compartimentale Lazio – BIS | 76850965D7 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 11 – Tirrenica – Area Compartimentale Campania – BIS | 7685108FBB | € 20.000.000,00 |
| Lotto 12 – Tirrenica – Area Compartimentale Basilicata – BIS | 76851133DF | € 20.000.000,00 |
| Lotto 13 – Adriatica – Area Compartimentale Abruzzo – BIS | 76851209A4 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 14 – Adriatica – Area Compartimentale Molise – BIS | 7685128041 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 15 – Adriatica – Area Compartimentale Puglia – BIS | 76851366D9 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 16 – Area Compartimentale Calabria | 76851480C2 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 17 – Autostrada del Mediterraneo | 768515782D | € 20.000.000,00 |
| Lotto 18 – Sicilia – Area Compartimentale Catania – BIS | 7685165EC5 | € 20.000.000,00 |
| Lotto 19 – Sicilia – Area Compartimentale Palermo – BIS | 768517248F | € 20.000.000,00 |
| Lotto 20 – Sicilia – Autostrade – BIS | 7685181BFA | € 20.000.000,00 |
| Lotto 21 – Sardegna – Cagliari – BIS | 768519036A | € 20.000.000,00 |
| Lotto 22 – Sardegna – Sassari – BIS | 7685195789 | € 20.000.000,00 |
D) Il vincolo di partecipazione
Come detto, il bando di gara che stiamo esaminando (alla stregua di tutti gli altri pubblicati dalla medesima stazione appaltante) prevede il cd. vincolo di partecipazione quale esercizio della facoltà di limitare il numero dei lotti (in ANAS, addirittura, uno solo) per i quali un operatore economico può presentare offerta.
Tale vincolo ha, di norma, due specifiche criticità (ampiamente studiate da CONSIP) che possono essere, facilmente, illustrate nel seguente modo.
Ipotizziamo che la gara in questione, fermi restando gli identici importi, abbia due soli lotti (N = 2) e che vi siano due soli partecipanti (A e B) che possono presentare offerta solo per uno di essi (limite n = 1).
La tabella qui di seguito indica i costi di produzione ed i ribassi di ciascuna impresa su ognuno dei lotti.
Gli scenari possibili sono questi:
In assenza del vincolo di partecipazione l’impresa A, potendo offrire ribassi più sostanziosi, si aggiudicherebbe entrambi i lotti.
In presenza del limite di partecipazione, invece, l’impresa A presenterà offerta sul lotto dove è più competitiva (lotto 2) e così anche l’impresa B (lotto 1), non avendo entrambe alcun vantaggio a comportarsi diversamente: se l’impresa B “puntasse” infatti al lotto 2, sapendo di essere meno competitiva, aspirerebbe in modo illogico ad profitto minore di quello conseguibile sul lotto 1 grazie all’ipotesi iv); ed identico ragionamento vale per l’impresa A.
In questo scenario, nel quale ciascuna impresa ha una chiara preferenza per un lotto diverso, il vincolo di partecipazione permette loro di trovare facilmente un “coordinamento” frutto della reazione al vincolo imposto dalla stazione appaltante. L’effetto, tuttavia, è quello di un aumento dei profitti complessivi delle imprese a danno dei risparmi dell’amministrazione aggiudicatrice. Questo esempio permette, quindi, di evidenziare il “costo”, per la stazione appaltante, di una clausola volta (solo in teoria) a garantire la pluralità di aggiudicatari.
E la perdita per la Pubblica Amministrazione sarà tanto maggiore quanto più elevato è il prezzo a base d’asta. E non deve trarre in inganno l’ipotesi apparentemente restrittiva di due partecipanti e due lotti. Se i partecipanti A e B fossero due imprese leader, di grandi dimensioni e/o dotate di tecnologia più efficiente rispetto a un insieme di concorrenti di minori dimensioni, i risultati qualitativi dell’esempio non cambierebbero a condizione che le imprese conoscano i costi di produzione di tutti gli altri concorrenti.
In questo scenario le due imprese dispongono, invece, della medesima tecnologia sui due lotti, ma i profitti potenziali sui lotti sono diversi. Questa differenza genera un comportamento (strategico) da parte delle imprese radicalmente diverso da quanto descritto nello scenario precedente.
Poiché non vi è più una evidente “preferenza” da parte dei due concorrenti per due lotti diversi, non è più possibile che le imprese si “coordinino” per spartirsi i lotti. Si può dimostrare anche analiticamente che qualsiasi tentativo di spartizione genererebbe profitti diversi e quindi una delle due imprese troverebbe conveniente spostare l’offerta sull’altro lotto. La conclusione è che ciascuna impresa non è in grado di prevedere con certezza su quale lotto l’avversario presenterà la sua offerta. Sussiste, quindi, una forte e concreta possibilità che entrambi i partecipanti decidano di partecipare allo stesso lotto, mentre l’altro non otterrebbe alcuna offerta (circostanza sempre più frequentemente verificatasi, in ANAS, per le gare di servizi di progettazione).
Si tratta quindi di uno scenario inefficiente perché un contratto non viene aggiudicato e, conseguentemente, occorrerà indire una nuova procedura di appalto (con costi diretti ed indiretti non trascurabili) e sorgeranno dubbi sull’effettivo confronto competitivo della seconda tornata di gara. Si può dimostrare, inoltre, che i prezzi offerti dalle imprese in tale scenario sono comunque più alti di quelli che esse avrebbero presentato in assenza di vincolo, in quanto ciascuna impresa, nel formulare la propria offerta economica tiene conto della probabilità di essere l’unica a offrire su quel lotto, nel qual caso risulterebbe conveniente offrire un prezzo elevato (minor ribasso).
In conclusione, gli esempi discussi mostrano come l’introduzione di un vincolo di partecipazione volto a garantire la pluralità degli aggiudicatari comporta dei costi per la stazione appaltante. Tali costi hanno natura duplice: aumento dei prezzi offerti e rischio di avere uno o più lotti deserti. L’entità di tali costi dipende da una molteplicità di fattori e, in generale, aumenta al ridursi del numero di partecipanti.
Il rischio di un minor ribasso di aggiudicazione, presente in ogni caso, è maggiore in una situazione in cui imprese diverse hanno una decisa preferenza per lotti diversi (ad esempio, in caso di lotti geografici, imprese diverse possono avere un più forte radicamento su territori diversi). Il rischio dei lotti deserti, al contrario, emerge quando non vi siano, da parte delle imprese, preferenze per lotti diversi che consentano loro di coordinarsi, generando quindi una spartizione della commessa.
E) La suddivisione in lotti degli accordi quadro ANAS
Approfondendo l’analisi della procedura di appalto in argomento occorre effettuare ulteriori considerazioni.
Come detto la scelta del numero dei lotti in cui suddividere l’appalto richiede un’articolata istruttoria, tale da concretare un’effettiva analisi economica del mercato rilevante e delle imprese che vi operano, ed uno specifico obbligo motivazionale, atteso che può ritenersi manifestamente illogico considerare ambiti ottimali lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente soltanto poche imprese di grandi dimensioni con preclusione alla partecipazione individuale delle altre imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato (TAR Roma, 30.08.2016 n. 9441).
Cosa che, nella gara in questione, non sembra essere stata rispettata, tenuto conto delle caratteristiche qualitative e quantitative dei lotti (aree geografiche molto estese ed importi a base di gara tutti da 20 milioni di euro) e dell’assenza assoluta anche del solo progetto di fattibilità tecnica economica.
Un sovradimensionamento che, con tutta probabilità, determinerà la partecipazione di un numero limitatissimo di operatori economici (come sempre, non più di una decina per singolo lotto) e la sterilizzazione dell’effetto pro-concorrenziale.
Ma, indipendentemente da tali criticità della procedura, può ragionevolmente parlarsi di ‘suddivisione in lotti’ ed ha senso aver inserito il cd. vincolo di partecipazione ex art. 51, comma 2, del Codice?
Nell’ambito di un contenzioso sorto proprio con ANAS, il Giudice Amministrativo ha già rilevato che la stazione appaltante, così operando, NON dà luogo a una procedura di gara unitaria suddivisa in lotti ma a tante, diverse procedure di gara per quanti sono i lotti territoriali indicati nel bando; circostanza questa confermata anche dal fatto che a ciascun lotto è stato attribuito uno specifico codice identificativo di gara (CIG) e gli ambiti territoriali di esecuzione dell’appalto sono distinti e coincidenti ciascuno con regioni italiane o parte di esse.
Considerato che la previsione di aggiudicazione autonoma dei singoli lotti è ritenuta dalla giurisprudenza non compatibile con la configurazione di una gara unitaria, poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti, il relativo bando di gara si configura quale “atto ad oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare “contestuali” (Cons. Stato, Sez. V, 12.1.17, n. 52). Tanto da determinare la necessità di un’eventuale impugnativa dinanzi ai vari Tar rispettivamente competenti per il territorio in cui avranno effetti diretti i relativi provvedimenti di esclusione o aggiudicazione.
Va da sé che, (giova ripeterlo) non trattandosi di una gara unitaria suddivisa in lotti, non può considerarsi legittimo il ricorso al comma 2, del più volte citato art. 51, così come, conseguentemente, la previsione e l’applicazione del vincolo di partecipazione.
La suddivisione in lotti è solo apparente e non può essere strumentalmente utilizzata per limitare (illegittimamente) la partecipazione degli operatori economici ad una solo delle autonome procedure di aggiudicazione ricomprese nell’ atto ad oggetto plurimo.
Trattandosi di tante gare contestuali quante sono i CIG a cui sono legati i contratti da aggiudicare, è come se ANAS vietasse la partecipazione di una stessa impresa a due gare separatamente bandite, nello stesso periodo, in aree geograficamente distanti migliaia di chilometri.
Ed infine un cenno ad un aspetto paradossale che può essere colto solo osservando nel tempo l’attività della stazione appaltante.
Tenuto conto che negli ultimi anni, una serie di operatori economici ha già concluso accordi quadro con la medesima stazione appaltante (alcuni di questi, in verità, molti più di uno e per centinaia di milioni di euro) e che tali accordi hanno una durata triennale o addirittura quadriennale, perché mai ANAS – se davvero vuole attendere alla massima apertura del mercato – non vieta, piuttosto, la partecipazione a coloro che sono ancora impegnati nell’esecuzione di contratti pluriennali?
Che senso ha impedire la partecipazione a più lotti di un operatore economico che ancora non ha avuto la ‘fortuna’ di aggiudicarsi un solo appalto ma permettere a qualche fortunato suo concorrente di far man massa di affidamenti…?
Volendo prestare fede all’effettiva volontà di ANAS “di garantire il più ampio accesso alla procedura di gara”, la Commissione di gara – quando valuterà le offerte tecniche e in particolare la capacità operativa del concorrente per tutte le necessità previste nell’Accordo Quadro (vedi elemento di valutazione B.2 del Disciplinare) – verificherà che “la disponibilità dei mezzi e delle attrezzature necessarie per la gestione contemporanea di più contratti attuativi relativamente alle lavorazioni sulla pavimentazione stradale” non comprenda anche mezzi e attrezzature già dichiarate in una precedente gara ed attualmente impiegate per l’esecuzione di accordo quadro ancora in corso?
Insomma, non sarebbe meglio ridare trasparenza a queste opache e contraddittorie procedure eliminando il vincolo di partecipazione ed optare, se proprio lo si vuole, per il più sano e legittimo vincolo di aggiudicazione previsto dal comma 3 del medesimo art. 51 del Codice (“3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”)?
In attesa che qualcuno ci risponda, seguiremo gli sviluppi di questa gara e vi informeremo di come andrà a finire.
Sperando, davvero, che qualcosa cambi in futuro.
20 gennaio 2019.
