AppaltiLeaks segnala un’importante sentenza del TAR LAZIO depositata prima delle ferie estive.
Qui il testo integrale della decisione della Terza Sezione del Giudici Amministrativi di Roma (Sentenza 09182/2016)
Il tema è quello della valutazione delle offerte sottoposte a verifica di congruità nell’ambito di un appalto da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa e nel lungo e dettagliato testo della decisione viene ripercorso l’iter logico-sistematico che la stazione appaltante deve seguire per scrutinare, correttamente, l’offerta sospetta di anomalia.
Per far ciò, il TAR richiama giustamente il principio secondo cui il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta.
Il TAR Lazio ricorda, altresì, che la giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato come il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone sì l’immodificabilità dell´offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l´offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell´aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146).
I motivi di doglianza della ricorrente, nella fattispecie, sono plurimi ma poggiano essenzialmente su due punti fondamentali: l’erroneità dell’offerta tecnica e la sua incongruenza con le relative giustificazioni addotte, da un lato, e l’incongruità degli oneri di sicurezza interni (cd. interferenziali), dall’altro.
Per quanto riguarda il primo aspetto, il TAR (che ha inequivocabilmente svolto un approfondito e competente esame dell’offerta incriminata e di tutti i giustificativi presentati nell’ambito del sub-procedimento previsto dall’art. 88 del DLgs 163/2006) non si lascia suggestionare dalle argomentazioni della ricorrente e dimostra come una lettura coordinata ed obiettiva degli atti costituenti l’offerta consenta di accertarne la piena attendibilità e sostenibilità:
- “In questo quadro giurisprudenziale, non può desumersi che il contenuto reale dell’offerta presentata fosse diverso da quello indicato nell’offerta tecnica, sol perché sono stati necessari plurimi chiarimenti nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia e le giustificazioni sono state più volte modificate, giacché ciò che conta è che alla fine essa sia risultata complessivamente attendibile, anche con riferimento al differenziale di 9.935 ore.”).
- “nel caso di specie, a ben vedere non si verte in ipotesi di non chiarezza della offerta tecnica, essendo il suo tenore – come si è detto – inequivoco, ma ciò che in realtà il motivo denuncia è una sostanziale inaffidabilità dell’offerta, emersa nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, a causa del tenore delle varie giustificazioni che si sono succedute e che – ad avviso della ricorrente – avrebbero ingenerato dubbi sul reale contenuto dell’offerta e dunque sulla sua inattendibilità. Ciò posto, va tuttavia rilevato che nonostante la XXX abbia, come si è detto, usato come base di calcolo il monte ore minimo di 87.259 ore e il RUP abbia dovuto più volte chiedere chiarimenti in sede di verifica dell’anomalia, all’esito dell’articolato procedimento di verifica, l’apparente discrasia – in un primo tempo evidenziata dal RUP tra il numero delle ore indicate in offerta e quelle menzionate nei giustificativi – sia stata risolta e si sia accertato che il numero di ore giustificato era quello chiaramente indicato nell’offerta tecnica.”
- “In conclusione, all’esito dei chiarimenti offerti, è stato possibile accertare che l’offerta della CR Appalti era comunque esattamente quella indicata in sede di offerta tecnica e quali fossero le modalità di copertura dei costi per il differenziale di ore.”
Ma è sul secondo aspetto che AppaltiLeaks desidera richiamare l’attenzione.
La parte ricorrente lamentava la violazione dell’art. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del D.lgs. n. 163 del 2006, la violazione degli artt. 86, 87 ed 88 del d.lgs. n. 163/2006, del principio di immodificabilità dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia e la violazione dell’art. 26 del D.lgs. a 81/08 e del divieto di ribasso degli oneri interferenziali.
Nell’offerta economica erano stati indicati costi della sicurezza aziendale per un ammonatre complessivo di l’offerta economica (7.140 euro annuali) mentre nel corso del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta é stata accertata una sottostima di tali oneri di circa 5.000 euro annui che ovviamente trovavano pieno assorbimento nelle economie esistenti nel complesso dell’offerta ed ampia copertura nell’utile di impresa previsto.
Ma qui il TAR è stato irremovibile ed ha accolto il ricorso.
Ma come? Per soli € 5.000 in un appalto di oltre NOVE MILIONI?
Si proprio così.
E la motivazione che forniscono i Giudici amministrativi è molto chiara.
E pur vero che il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità.
[blockquote]Ma “Una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. Stato Sez. III, 10.3.2016, n. 962) ha precisato che comunque l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, di una radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni), e, in particolare, di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale (art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006, Codice degli appalti). La voce degli oneri di sicurezza – prosegue la citata sentenza – per la sua particolare rilevanza a protezione delle esigenze di tutela dei lavorati non può essere oggetto di modifica postuma, nel corso del giudizio di anomalia, giacché in tal modo verrebbe frustrata la prevalente esigenza della stazione appaltante di conoscere in modo specifico l’entità dei costi di sicurezza aziendale. Inoltre, il rischio, ove si ammettesse una tale possibilità, sarebbe quello di “trasformare le giustificazioni, che servono a chiarire le ragioni della serietà e congruità dell’offerta, in occasione per la sua libera rimodulazione, per mezzo di una composizione e ricomposizione delle sue voci di costo”, con violazione anche del principio di parcondicio.“.[/blockquote]
Ed il TAR ha giustamente ritenuto di non discostarsi da quanto affermato dal Consiglio di Stato nel citato precedente, ribadendo che:
[blockquote] “l’esigenza di certezza circa l’identificazione degli oneri di sicurezza aziendale in sede di offerta economica, chiaramente affermata delle adunanze plenarie n.n. 3 e 9 del 2015, verrebbe frustrata laddove una tale indicazione potesse essere poi significativamente modificata in sede di verifica dell’anomalia. Se infatti fosse possibile effettuare modifiche nella quantificazione dei costi di sicurezza aziendale con le giustificazioni, l’obbligo di indicazione separata degli oneri di sicurezza in sede di offerta economica finirebbe per tradursi in un mero adempimento formale, che non soddisferebbe le esigenze di certezza, stabilità e chiarezza di cui all’art. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006.[/blockquote]
[highlights]AppaltiLeaks richiama, quindi, l’attenzione degli operatori economici sul fatto che può costituire un elemento di incertezza e di inattendibilità dell’offerta, nonché violazione del principio di immodificabilità della stessa, la modificazione del costo degli oneri di sicurezza effettuata nel corso delle giustificazioni, non potendosi valorizzare la presenza in altre voci di costo, afferenti alla sicurezza aziendale, non specificamente evidenziati in sede di offerta economica[/highlights].
Inutile, “buttare” lì un numero a caso solo perchè la normativa prevede l’espressa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri interferenziali!
Pericoloso ed anacronistico pensare di fare tutto in casa!
Occorre avvalersi di professionisti del settore capaci di valutare e giudicare, preventivamente, la congruità della stima operata dal concorrente e, soprattutto, di suggerire gli opportuni provvedimenti per evitare di avere problemi in fase di gara.
[blockquote]Non investire poche migliaia in una consulenza specialistica può far sfumare un affare di quasi dieci milioni di euro![/blockquote]
